《劳动合同法》

广州工程技术职业学院就业指导中心主要内容新《劳动合同法》特点及对劳动者的优势劳动合同订立、变更、解除、终止等应注意的问题案例分析一、新《劳动合同法》特点及对劳动者的优势（一）新劳动合同法特点劳动合同书面化经济补偿全面化劳动关系长期化集体合同特别化试用期严格化合同条款规范化竞业限制合意化员工辞职自由化解雇保护重点化合同效力严肃化（二）加重企业违法成本◇双倍工资处罚1)不签订书面劳动合同,一年内每月支付双倍工资.2)试用期约定违法,支付双倍工资.3)应当签订无固定期限合同而未签订的,自应当签订之日起支付双倍工资.◇双倍经济补偿金处罚企业违法解除或终止劳动合同,1)劳动者要求继续履行的,除补发解除期间工资外,应当继续履行或者2)劳动者不要求继续履行或劳动合同不能继续履行,应当支付双倍经济补偿金.◇50%至100%的赔偿金处罚1)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;3)安排加班不支付加班费的；4)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。二、劳动合同订立、履行变更、解除终止过程中不可回避的若干重要话题(一)什么样的用工必须签订劳动合同?什么样的用工不应当签订劳动合同？解读：企业、个体经济组织、民办非企业单位使用在法定就业年龄内且与其他任何单位均不存在劳动关系的劳动者，必须依法签订劳动合同。上述单位使用外单位内退职工、退休反聘职工不能签订劳动合同，只能签订劳务协议。在校学生实习只能签订实习协议。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。家庭雇佣保姆（非家政公司派遣）、农民雇帮工、摄制组雇演员、筹备处雇临工、无照摊商雇工、黑作坊雇工、个人承包者自己雇工、按《民法通则》调整，不在《劳动合同法》调整范围；本法第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。补充：非全日制用工俗称小时工。因为小时工的“任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。”由于可以不签合同、不调档案、不用去社保办保险、辞退不需要理由、可随时辞退、还不用支付补偿、而且还符合法律规定。这与签订固定期限合同就有了天壤之别。(二)劳动合同应当何时签订？不签劳动合同到底对谁更有利？员工拒绝签订合同怎么办？劳动合同的订立：◇订立时间：用工之日起用工之日———一个月———一年———合法双倍工资视为无固定1、在政策设计上，对于事实劳动关系的处理，都是对职工有利，对企业是绝对不利。因此最好的做法是在实际用工之前订立劳动合同，续签合同的，必须在原合同期满前履行完续签手续；2、在实际用工之前劳动者拒绝订立合同，企业应当终止录用关系。用工之后拒绝签订合同，除非企业有证据证明是劳动者拒绝签订合同，否则将推定是企业没依法办理。如果有充分证据证明是劳动者拒绝签订合同，企业可以解除劳动关系，但要支付经济补偿金。3、如果已经形成事实劳动关系，职工又出现违纪、工伤、怀孕等企业将非常难处理；劳动合同的订立初期的另一问题：◇禁止扣押证件、提供担保或收取财物。◇违反后果责令退还，且处500-2000元/人的罚款，并赔偿给劳动者造成的损害。(三)《劳动合同书》能否由企业单方设计并印制？劳动合同书的工作岗位及劳动报酬应当如何约定？第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点(它关系到劳动者的工作环境、生活环境，以及劳动者的就业选择)；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。最低工资的包含项目：最低工资标准可包含劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金等两项属个人支出项目，可在其工资中进行代扣代缴。最低工资不包括以下各项：（一）加班加点工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）国家法律、法规和政策规定的劳动者保险、福利待遇；（四）企业或雇主通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入。劳动用工违法举报方式：如果用人单位支付给劳动者的工资低于最低工资标准，劳动者可以到当地劳动保障监察部门进行举报，广州地区受理举报劳动违法行为热线是12333，各区县也都设立了投诉举报电话，具体号码可以在广州劳动保障信息网上查询。解读：1、自实行劳动合同制度以来，从未规定必须使用政府统一印制的合同文本，也未规定合同书的条款必须由双方协商确定。但法律规定的必备条款不能少。因此，劳动合同书可以由企业提供。但用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利及违反法律、行政法规强制性规定的条款无效；第八十一条规定：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。2、《劳办发[1996]100号劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》规定：因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。在合同约定的范围内调整职工工作岗位则属于用人单位的自主权。除上述之外的调整，必须协商；合同中“可根据工作需要，随时调整”的约定无效；3、规范化企业工资结构◇工资结构工资=标准工资+加班工资+其他◇工资表结构：支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资、加班工资、劳保费用、福利费用、计划生育费用、住房公积金等项目以及扣除的项目（个人承担社保、所得税、罚款、赔偿费）、金额及其工资帐号等记录。注：黄色字体不属于工资项目，公司可以在保持员工原待遇不变的前提下，将部分工资拆分成上述不属于工资的项目，一是可以合理避税，二是降低支付加班工资的标准（特别是高薪员工），三是可以降低支付经济补偿金的标准，四是可以降低缴纳社会保险的基数。(四）工时制与加班费有什么关系？企业有权规定加班费的计发基数吗？第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第四十二条有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；加班工资计发基数：劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知：根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数支付加班费。注意：加班工资计发基数要用合同来约定，不能由企业单方规定解读：工时制度是指：由立法确定的一昼夜中工作时间长度以及一周中工作日的天数。工时制度分为标准工时制度和特殊工时制度，特殊工时制包括综合计算工时制和不定时工时制两种。劳动合同须约定乙方执行何种工作制。实行综合计算工时制和不定时工时制，必须到企业法人营业执照注册地的区、县劳动局办理审批。中央在京企业到劳动部审批。经批准实行不定时工作制度的，不适用加班费的规定。经批准实行综合计算工时工作制的，劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，应当按照150%支付加班工资；安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照300%支付加班工资。如果企业与职工终止、解除劳动合同时，其综合计算工作时间的计算周期尚未结束的，对职工的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，企业应按200%支付劳动报酬。无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如：企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。哪些员工可申请实行不定时工作制度?需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。例如：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工等。另外，对于那些在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工也可以参照综合计算工时工作制的办法实施。哪些员工可申请实行综合计算工时工作制度?（五）依据《劳动合同法》应当如何约定劳动合同的期限？《劳动合同法》生效后，双方对合同期限期望会发生什么变化？试用期时间约定：◇试用期♀—————♀—————♀————合同期限：三个月一年三年试用期限：≤1个月≤2个月≤6个月以完成一定工作任务为期限的劳动合同，试用期=0个月非全日制用工，试用期=0个月◇违法约定后果违法约定的试用期无效，由劳动部门责令改正。违法约定的试用期已经履行的，按合同期满工资标准向劳动者支付双倍工资试用期其他规定：◇试用期应当书面约定。◇同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。不论是否调整工作岗位。◇劳动合同仅约定试用期，试用期不成立；试用期含在劳动合同期限内。◇试用期员工解除劳动合同，需提前3天通知用人单位。◇试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。◇用人单位在试用期内解除劳动合同，应当向劳动者说明理由。并证明不符合录用条件(健康状况、知识技能和工作经历等).新入职的员工在试用期生病，等医疗期满后，按医疗期满且不胜任工作解除合同肯定符合法律规定，但要支付经济补偿金。如果企业把生病做为“不符合录用条件”而解除合同，是不合法的；除非患有国家法律、行政法规和卫生部规定该行业、工种禁止的疾病。企业应当制定对新员工的试用考察程序。考察新员工是否符合“录用条件”的结论必须在试用期内做出。第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。劳动合同期限分类：第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。注意：以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿金。解读：双方考虑的焦点都集中在：签订二次固定期限劳动合同后就必须订立无固定期限劳动合同；企业应根据不同的工种，不同的岗位就这二次固定期限的长短，确定一个适宜的时间；职工有可能选择这两次的期限越短越好。有利于劳动关系的稳定，有利于职工长期积累工作经验，不断提高工作水平。（六）什么情况必须签订无固定期限合同《劳动合同法》规定连续签订两次