《劳动合同法》修改重点与HR常见法律风险分析

《劳动合同法》修改重点与HR常见法律风险分析1韩智力中国人力资源和社会保障出版集团副总编辑中国政法大学民商法学院兼职教授中国人民大学商学院客座教授武汉大学人力资源培训中心客座教授中国对外服务行业协会专家顾问21、《劳动合同法》修正案主要内容及其理解2、《劳动合同法》修正后的劳务派遣合规管理3、企业多元用工类型和法律风险分析比较4、劳动合同订立风险与管理5、劳动合同解除类型和风险分析6、劳动合同终止及经济补偿计算提纲31，部分劳动密集型中小企业及非公企业劳动合同签订率仍然偏低，部分已签的劳动合同内容不规范、履行不到位。2，劳务派遣在部分单位被滥用，损害派遣工合法权益问题比较突出。3，集体合同签订率和履约质量有待进一步提升。4，劳动保障监察执法队伍建设、基层调解组织和仲裁院建设明显滞后，调解仲裁服务能力难以满足维权需要。《劳动合同法》实施中存在的问题4•1，劳务派遣业务实行行政许可•2，维护被派遣劳动者同工同酬的权利•3，限制劳务派遣用工岗位范围和数量•4，增加对相应违法行为的处罚•5，规范过渡期间的衔接工作51、《劳动合同法》修改主要内容5•《劳动合同法》第57条•劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。•出现问题：注册随意、混业经营、没有准入等等1.1劳务派遣业务行政许可6•第57条修改为：•经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。1.1劳务派遣业务行政许可7•《劳动合同法》第63条•被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。•出现问题：同工同酬理解分歧，劳动报酬构成复杂1.2维护劳动者同工同酬权利8•第63条修改为：•被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。•劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。•关键词：分配办法、协议条款1.2维护劳动者同工同酬权利9•《劳动合同法》第66条•劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。•出现问题：一般的弹性规定和理解•三性的宽泛理解和规避1.3限制派遣岗位和数量10•第66条修改为：•劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。•关键词：只能、辅助性、一定比例1.3限制派遣岗位和数量11•《劳动合同法》第92条•劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。•出现问题：劳动管理和工商管理交叉真空1.3增加相应法律责任12•第92条修改为：•违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。关键词：停止违法行为、没收违法所得、罚款1.4增加相应法律责任13劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。关键词：限期改正、罚款、吊销、赔偿1.4增加相应法律责任14•1，本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；•2，本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。•3，具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。1.5规范过渡期的衔接工作15•57条-67条（共11条）•58条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。•59条用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。•61条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。1.6没有变化的规定16•62条用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。•64条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。•65条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。•67条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。1.6没有变化的规定17•1，用人单位性质•2，劳动合同期限•3，派遣期限分割禁止•4，异地派遣属地标准•5，转派遣的禁止•6，加入工会权利•7，解除合同权利•8，自我派遣禁止劳务派遣继续的八项规定和问题181、《劳动合同法》修正案主要内容及其理解2、《劳动合同法》修正后的劳务派遣合规管理3、企业多元用工类型和法律风险分析比较4、劳动合同订立风险与管理5、劳动合同解除类型和风险分析6、劳动合同终止及经济补偿计算提纲19•1，行政许可办法：最晚施行一年之内•2，劳务派遣管理规定：已经有了草案•3，派遣三性岗位界定和使用数量比例确定2、配套规定的起草和难点20•正确理解操作同工同酬：（1）分配制度不涉及身份，按岗位贡献业绩（2）分配制度必须经过民主程序（3）分配制度不能违反法律政策和公序良俗（4）原则确定，制度不断完善，随时公示（5）劳动合同约定与制度要兼容不能冲突风险应对建议1：21•正确确定三性岗位（1）临时性不是用工时间是岗位存续时间（2）替代性、辅助性岗位需要制度规范（3）制度必须符合合法、民主、公示程序（4）引入服务、管理、技术等外包供应商风险应对建议222•朱某原来是某石化企业的劳动合同制工，2004年4月份与该石化企业签订了为期4年的劳动合同，2006年，在劳动合同履行期间，该石化企业以企业经营方式作出调整为由，要求朱某在内的共120多名员工与企业解除劳动合同，然后一起与该劳务派遣公司签订劳动合同，再派遣至该企业工作，2010年3月，在劳务派遣期间，该石化企业以朱某不胜任工作为由将其退回劳务派遣公司。而派遣公司据此与其解除了劳动合同，为此引发劳动争议，焦点是朱某的工作年限如何计算？•派遣公司认为朱某在派遣公司的工作年限与在该石化企业的工资年限，属于两个不同的用人单位，工作年限不应当连续计算。但是朱某认为自己完全听命企业的安排，工作没有发生过变化，应当连续合并计算。案例23•1，转换身份，从派遣到合同制•2，改变形式，从派遣到外包•3，裁剪冗员，终止、解除劳动合同•4，强化管理，绩效考核、劳动纪律•内在：提升劳动生产率优于提高就业率•合理需求不可怕，盲目跟风最疯狂！2.1现有劳务派遣员工合规走向24•1，基于职责的岗位分析•2，基于业务的岗位分类•3，基于核心竞争力的用工模型设定岗位分析、分类25•1，对在用的劳务派遣分类•2，根据岗位类别划分分步推进•3，确定新型用工起始时间•4，设定转型完成时限•——可以先形式转换后管理转换，先合同转换后关系转换劳务派遣分析、分类262.2新的派遣操作建议职位分析确定用工方式咨询式介入企业用工体系需求分析提供多种选择诊断式满足多样用工形式需求合规派遣合法管理合体服务271、《劳动合同法》修正案主要内容及其理解2、《劳动合同法》修正后的劳务派遣合规管理3、企业多元用工类型和法律风险分析比较4、劳动合同订立风险与管理5、劳动合同解除类型和风险分析6、劳动合同终止及经济补偿计算提纲283.1当前企业用工的基本类型直接用工业务外包个人承包人事代理劳务用工劳务派遣29•企业发展战略影响用工策略的类型：•1、保持较大员工流动性和替换率（成本竞争战略）•——适当使用小时工合同、短期劳动合同和劳务派遣•2、关注核心员工竞争力的投入和提升（技术竞争战略）•——重点使用长期劳动合同与业务外包模式并重•3、侧重员工新技术新服务模式开发与培育（差异竞争战略）•——劳动合同梯度期限与业务外包、劳务派遣差异使用3.2当前企业用工的基本类型选择30•1，直接用工得到规范化•2，劳务派遣用工在争议中选择•3，业务外包比例开始逐步上升•4、其他用工方式作为补充•5、代理服务作为灵活方式将长期存在31老王是区铜材厂的职工，1996年铜材厂被兼并，工厂为老王办理了病退手续，他自1996年12月起开始领取养老保险。1998年10月，老王与广告公司签订了劳动合同，被聘为媒体维护员。这一干就是十年。2008年9月公司通知老王劳动合同即将于2008年10月30日到期，公司决定合同到期不再续签。老王认为自己勤勤恳恳，呕心沥血为公司服务了十年，应当按照工作年限向其支付经济补偿金，于是提请劳动争议仲裁。要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。32•老孙是一家派遣机构派遣到某外企工作的司机，在公司工作期间一直表现很好，深得公司上下人员的喜欢。•2007年4月30日，老孙与派遣机构的劳动合同到期了。老孙所在的外企就在通知派遣机构终止老孙的派遣的同时，将老孙推荐给了其在中国的母公司。母公司在面试后决定继续使用这名派遣员工并给派遣机构发出了录用通知后使用了老孙。•2008年9月18日，《劳动合同法实施条例》实施后，老孙提出母公司使用自己一年多没有签署劳动合同，形成事实劳动关系，要求支付两倍工资并签署无固定期限劳动合同。•母公司经过调查发现，派遣机构没有和老孙签署过劳动合同，老孙拒不承认与派遣机构的关系，直接要求母公司赔偿和签署劳动合同。3333•业务外包•企业在内部资源有限的情况下，为取得更大的竞争优势，将生产、管理、营运过程中的部分业务委托给比自己更具有成本优势和专业知识的企业来承担。343.3业务外包中的用工风险34•信息技术外包是指企业专注于自己的核心业务，而将其IT系统的全部或部分外包给专业的信息技术服务公司•业务流程外包是将职能部门的全部功能（比如事务处理、政策服务、索赔管理、人力资源、财务）都转移给供应商。外包供应商根据服务协议在自己的系统中对这些职能进行管理。•知识流程外包是围绕对业务诀窍的需求而建立起来的业务，指把通过广泛利用全球数据库以及监管机构等的信息资源获取的信息，经过即时、综合的分析研究，最终将报告呈现给客户，作为决策的借鉴。35外包：ITO+BPO+KPO35SE公司租用五辆汽车，与汽车租赁公司签署了租赁协议，约定SE公司一次性支付租赁费用包括司机人员和汽车使用等所有相关费用。同时，租赁公司按照SE公司要求安排五辆汽车的司机到公司面试，合格后