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《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》理解与应用提纲一、法律法规的立法背景二、法律法规要解决的现实问题三、需要解决但没有解决的问题四、法律法规实施中的一些问题一、立法背景三个判断：一是我国劳动力供过于求的现象长期存在，而且，劳动力在与资本结合的过程中，天然处于弱势，需要保护。二是现状和可遇见的时间内，我国劳动关系的调整主要依靠个别劳动合同，而不是集体劳动合同。三是我国劳动力的垂直差异是其他任何国家都不能比的。二、《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》要解决的现实问题1、书面劳动合同签订率低2、合同短期化趋势明显3、滥用试用期现象突出4、随意设立违约金5、滥用“劳务派遣”6、拖欠工资现象严重7、社会保险关系转移难8、以完成一定任务为期限的合同履行1、书面劳动合同签订率低的问题远未解决。据官方统计的数据，现在全国各省市劳动合同签订率大部分都在96％以上。一部分用工没有被统计在内。2、合同短期化问题更加严重。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。3、滥用试用期现象大大减少。第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。滥用试用期的代价：第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。违法代价：一是改正；二是支付与正式工资相等的赔偿金。4、随意设立违约金的问题基本解决。《劳动法》第十九条第一款关于劳动合同必备条款的规定，“违反劳动合同的责任”是劳动合同的必备条款。即劳动合同双方当事人订立劳动合同必须约定违反劳动合同的责任，这一责任包括违约金。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第二十二条：培训费第二十三条：竞业限制5、滥用“劳务派遣”的现象并没有得到制止。第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。问题：所属单位可以设立吗？可以出资或合伙设立吗？《条例》第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。6、拖欠工资的现象有了好转。第三十条用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《劳动争议调解仲裁法》第十六条因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。第四十七条劳动报酬争议可以一裁终局。7、社会保险关系转移依然困难。第四十九条国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。8、以完成一定任务为期限的合同履行增加了一条新的内容。《劳动法》第二十条：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”《劳动合同法》第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。《劳动合同法实施条例》第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。三、需要解决但没有解决的问题1、劳动关系2、未用工前所签合同的处理3、续延劳动合同的情形4、专项培训的认定5、试用期劳动合同的解除6、实施劳务派遣的岗位性质7、劳动合同中止8、竞业限制的高级管理人员范围9、保密合同可约定变更岗位10、经济补偿计算办法11、退休终止给予经济补偿12、无固定期合同终止情形13、限制用工单位退回派遣人员1、劳动关系《劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。问题：什么是劳动关系？劳动关系第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动合同法实施条例》第三十三条用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。劳动关系《草案》：劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系案例：一大学生为了毕业分配时能够顺利分配到某家公司，在毕业前到单位实习。一次工作中的意外，该学生不慎摔伤。事后，该学生向单位提出申请，要求按照工伤处理，享受相关待遇。问题:该学生与某公司是否有劳动关系？是否能享受工伤待遇?劳动关系《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》劳部发[1995]309号第12条：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。其他：离退休人员返聘、下岗工人到其他单位就业等？2、未用工前所签合同的处理《劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。如果协商一致，没有履行的合同也可以解除，协商不一致怎么办？草案:自合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。3、续延劳动合同的情形（1/2）草案:固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。草案:劳动合同期满，因医学观察期,医疗期,女职工三期而续延,劳动者在该用人单位已经连续工作满10年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同。续延劳动合同的情形（2/2）草案:劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。草案:劳动合同期满而服务期尚未到期的,劳动合同续延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。4、专项培训的认定《劳动合同法》第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。问题：怎么界定“专项”？草案:用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。问题：以费用多少来界定合适吗？5、试用期劳动合同的解除草案:劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同客观情况重大变化和裁减人员规定适用试用期劳动者6、实施劳务派遣的岗位性质《劳动合同法》第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。草案:用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。7、劳动合同中止草案:用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同，最长五年。8、竞业限制的高级管理人员范围《劳动合同法》第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。问题：高级管理人员怎么界定？9、保密合同可约定变更岗位《劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。10、经济补偿计算办法某劳动者与某企业07年12月签订三年期劳动合同,08年4月底某企业解除劳动合同,并支付一个月工资的经济补偿,劳动者认为应支付一个半月工资的经济补偿,双方发生争议问题:应如何计算补偿金？是一个月？一个半月？还是半个月？经济补偿计算办法《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第九十七条本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。经济补偿计算办法条例草案:劳动合同法施行之日存续的劳动合同,在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及其配套规定计算,2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。经济补偿计算办法劳动部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”11、退休终止给予经济补偿没有相关规定12、无固定期合同终止情形没有相关规定13、限制用工单位退回派遣人员没有相关规定四、法律法规实施中的问题1、对谁有利2、适用范围3、“连续”的含义4、“严重”的含义5、双重劳动关系6、劳动者提出解除合同7、办理交接n8、同工同酬n9、在不同分支机构工作的工时计算n10、劳动者不愿意签合同11、职工名册12、溯及既往13、非因本人原因14、《条例》与法不一致15、最低工资标准16、用人单位解除合同情形17、经济补偿外的补助金18、赔偿金外的经济补偿19、应得工资与应发工资20、增加经济补偿1、对谁有利？用人单位的权利：自主用人权管理权自主确定工资分配方式和工资水平决定提前解散权劳动者的权利:择业自由权取得报酬权健康劳动权