《劳动合同法》及其实施条例解读与应用探讨

《劳动合同法》及其实施条例解读与应用探讨黄华泰第一章《劳动合同法实施条例》的颁布意义第二章《劳动合同法》及《实施条例》主要内容第三章《劳动合同法》及其实施条例的应用探讨《劳动合同法》是新时期全面调整劳动关系的一部重要法律。《实施条例》作为《劳动合同法》的配套行政法规，在坚持法律确定的立法精神和基本制度基础上，对其中一些原则性的问题做了细化规定，对一些社会存有疑义的问题做了明确规定，对实践中一些规避法律的问题做了补充规定，进一步增强了法律的可操作性。第一章《劳动合同法实施条例》的颁布意义一、《条例》的公布施行，对于进一步推进《劳动合同法》的贯彻实施，实现劳动关系的规范有序发展，具有十分重要的作用。一是有利于消除疑虑与分歧，统一社会各界的思想认识。《条例》坚持了《劳动合同法》确定的基本原则和基本制度，对社会上存在误解的条款作出了明确规定，既进一步体现了维护劳动者合法权益的立法宗旨，又注重实现劳动关系双方权利与义务的平衡，有利于更好地帮助用人单位和劳动者全面准确理解和执行《劳动合同法》。二是有利于增强劳动合同制度的可操作性。《条例》对法律规定比较原则的条款作了细化，对实践中遇到的一些具体问题作出了补充规定和必要的衔接，基本解决了《劳动合同法》部分条款缺乏操作性所带来的实际困难，为用人单位和劳动者全面贯彻落实法律提供了明确的行为准则。三是有利于进一步完善劳动合同法律制度体系。《条例》作为《劳动合同法》的重要配套法规，它的公布施行是我国劳动合同制度建设中的又一件大事，标志着我国在建设以《劳动合同法》为基础，以国务院行政法规、地方性法规和规章为配套的劳动合同制度法律法规体系进程中迈出了新的重要步伐。二、《条例》制定的三个基本原则一是一致性原则，坚持维护《劳动合同法》的严肃性和权威性，与法律规定的制度相一致；二是协调性原则，根据《劳动合同法》的规定，妥善处理好经济发展和社会就业的关系、企业发展和维护职工合法权益的关系、保护职工利益长远目标和现阶段目标的关系，准确体现《劳动合同法》的立法宗旨，维护劳动者的根本利益，努力实现用人单位和劳动者双方权利、义务的协调；三是可操作性原则，重点针对《劳动合同法》中比较原则的规定和一些社会上存在误解的条款，作出具体的规定和必要的衔接，增强《劳动合同法》的可操作性。三、《条例》的主要内容（一）完善了订立劳动合同的相关规定。（二）明确了订立和解除无固定期限劳动合同的有关内容。（三）对劳务派遣的相关问题作出了具体补充规定。（四）补充完善了经济补偿制度。（五）进一步规范了用人单位与劳动者约定服务期的规定。第二章《劳动合同法》及《实施条例》主要内容一、调整范围二、劳动合同签订三、无固定期限劳动合同四、劳动合同解除五、经济补偿金制度六、劳务派遣一、调整范围（一）主体资格参考法条：《劳动法》第2条、15条；《劳动合同法》第2条、39条4款、44条2款、91条、94条；《劳动合同法实施条例》第3条、4条、21条；劳部发〔95〕309号文第一节适用范围；《律师法》第14.15条；《会计师事务所审批和监督暂行办法》第6.7条。用人单位主体资格1、用人单位：企业、个体经济组织、民办非企业等组织；国家机关、事业单位、社会团体；会计师事务所、律师事务所等合伙组织；基金会；依法取得营业执照或者登记证书的用人单位的分支机构。发包人对承包人违法招用劳动者承担连带赔偿责任。2、劳动者：（1）达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员；法44条2款（2）达到法定退休年龄，劳动合同终止。条例21条问题：达到法定退休年龄但养老保险缴费不够15年，劳动合同终止后养老问题如何解决？劳动合同终止未依法享受基本养老保险待遇的劳动者到另外单位就业是否属于劳动关系？劳动合同终止是否支付经济补偿？（3）双重劳动关系的合法性；法39条第4款、第91条“法律不禁止，用人单位有否决权”（4）个人承包经营招用劳动者发包方的责任；法第94条问题：发包方是否是劳动关系主体？（5）自主择业的转业退伍军人；（6）外国人、港澳台人员；（7）家庭保姆、军人、公务员、农村劳动者、达到法定退休年龄、依法享受养老保险待遇人员不属于调整范围。二、劳动合同签订劳动合同法第7.10.14.87条规定了订立劳动合同的时间段和法律责任。采纳了北京和山东的做法，没有采纳行政处罚的办法。效果：用人单位主动协商签订劳动合同增多，农民工签订率上升较快。实践中存在的问题：劳动者（高端技术人员和农民工）不签订劳动合同如何处理。不签订的原因：一是怕受约束；二是社保原因，费率高负担不起，不能转移享受不了，退保手续复杂等不起。劳动合同法实施条例第5.6.7条规定了用人单位的权利和义务。•第5条规定1个月内可终止劳动关系不支付经济补偿；•第6条规定满1个月至12月期间，要支付两倍工资，终止劳动关系要支付经济补偿，经济补偿支付年限从用工之日起计算，包含2008年以前的工作年限；•第7条规定满1年，要支付第2个月至12月期间两倍工资，并视同当日订立无固定期限劳动合同，补签书面劳动合同，用人单位不能终止劳动关系，只能依法解除终止。三、无固定期限劳动合同（1）劳动合同法第14条规定了应当签订无固定期限的三种情形。效果：一年一签减少，3年以上期限增多，新签和续签人员的劳动合同短期化现象有所改变。问题：对某些条款有歧义，实践中有规避行为。（2）劳动合同法实施条例第9.10.11条的规定。第9条明确了连续工作满十年的起始时间；第10条明确了非劳动者原因变更工作单位工作年限的计算方法；第11条明确了签订无固定期限劳动合同协商确定其他内容的原则和协商不一致时的标准；第12条明确了公益性岗位是不适用无固定期限劳动合同；第13条规定了不得约定其他的劳动合同终止条件。四、劳动合同的解除1、制度设计第一分类：协商解除和单方解除第二分类：用人单位单方解除和劳动者单方解除第三分类：合法解除和违法解除用人单位解除的有关条款：法第39、40、41、48条劳动者解除的有关条款：法第36、37、38、90条（一）协商一致解除《劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”（二）劳动者在十三种情况下可以单方解除：提前通知（37条），立即通知（38条），无需通知（37条第二款）三种情形条例第16条规定了培训费用的标准，专业技术培训费用构成：包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的费用、培训期间的差旅费用、以及因培训产生的用于该劳动者的直接费用。17条规定了劳动合同期限与服务期限的关系，条例规定，劳动合同期满，而劳动合同中约定的服务期尚未到期的，劳动合同延期至服务期满，双方另有约定的，从其约定。26条规定了劳动者有过错被解除劳动合同时应承担违约金的责任。条例规定了用人单位不得要求劳动者支付违约金和可以要求劳动者支付违约金的两方面内容：一是劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的（用人单位有过错）不属于违反服务期约定，用人单位不得要求支付违约金。二是劳动者有劳动合同法第三十九条规定的相关内容的（劳动者有过错），用人单位解除劳动合同的，如果劳动合同中约定了服务期，劳动者应向用人单位支付违约金。（三）用人单位在14种情形下可以解除：立即通知（39条）、提前一个月通知（40条）、违法解除（48条）三种情形。注意：规章制度的完善：一是程序要求；二是内容要求；三是告知要求。五、经济补偿金（一）《劳动合同法》对经济补偿金的规定1、经济补偿金的含义2、经济补偿金的支付条件7种情形（第46条）《劳动合同法》第46条规定，增加了第38条规定的用人单位违法劳动者提出解除劳动合同的情形；增加了劳动合同到期终止的情形。3、经济补偿金的标准《劳动合同法》（第47条）•改变了工作年限的计算方法，不满半年的按半个月计发，满半年不满一年的按一个月计发。•增加规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额。《劳动合同法》第47条第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”•对支付经济补偿金作出了过渡性规定。第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”4、支付经济补偿金的时间在劳动者办结工作交接时支付（二）《条例》对经济补偿等标准的规定《条例》第22条、第23条、第25条、第27条、第20条的规定了经济补偿、赔偿金、代通知金的标准。经济补偿标准：解除劳动合同经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入，解除或终止劳动合同前12个月平均工资低于当地最低工资标准的，按最低标准计算。劳动者的工作不满12个月的，按实际月数计算。赔偿金标准：经济补偿标准的2倍。代通知金标准：按照该劳动者上一个月的工资标准。六、劳务派遣（一）《劳动合同法》具体规定：——劳务派遣单位的义务（1）设立：注册资本不少于50万（2）劳动合同：必备内容、期限、劳动报酬（3）告知义务、不得克扣劳动报酬，不得向被派遣劳动者收费——用工单位的义务（1）连带赔偿责任（2）同工同酬（3）岗位限制（4）不得自设劳务派遣机构——劳动者权利（1）参加工会的权利；（2）跨地区派遣享受所在地最低工资标准保护。——劳务派遣单位的义务（1）设立：注册资本不少于50万（2）劳动合同：必备内容、期限、劳动报酬（3）告知义务、不得克扣劳动报酬，不得想被派遣劳动者收费——用工单位的义务（1）连带赔偿责任（2）同工同酬（3）岗位限制（4）不得自设劳务派遣机构——劳动者权利（1）参加工会的权利；（2）跨地区派遣享受所在地最低工资标准保护。（二）《条例》具体规定第28条规定了自设劳务派遣的含义。用人单位或者其所属出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或所属单位派遣劳动者的，属于《劳动合同法》规定的不得设立的劳务派遣单位。第29条重申了用工单位的责任和义务：包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作单位相关的福利待遇，连续用工的要实行正常的工资调整机制等。第30条规定了不得招用非全日制劳务派遣，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招收劳务派遣劳动者。第31条规定了派遣单位支付经济补偿的义务。劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照《劳动合同法》第46、47条的规定执行。第32条规定了派遣单位违法解除终止劳动合同的责任。明确了劳务派遣单位与劳动者解除、终止劳动关系应支付经济补偿；第35条规定了用工单位的法律责任。用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。条例的其他规定•用人单位建立职工名册的内容及法律责任第8条和33条•劳动合同履行地与注册地不一致时的适用标准第14条•试用期工资标准第15条•用人单位出具解除终止劳动合同证明的内容第24条•明确了劳动监察和劳动仲裁的职责第36、37条第三章《劳动合同法》及其实施条例的应用探讨（一）案例分析案例告诉我们：1、用人单位的用工自主权应重新定位2、用人单位处理员工关系要具备证据和程序意识2、用人单位处理员工关系注意程序和证据3、用人单位用工要特别考虑用工成本4、用人单位人力资源应实行精细化管理（二）劳动合同法和实施条例在实际工作中的应用1、《劳动合同法》和《条例》扩大了适用范围，用人单位应分析劳动关系成本和风险，从而确定自己的用工方式2、根据企业经营和发展情况，合理建立用工模式3、应做好劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止等工作，避免违法成本的增加4、健全完善企业劳动规章制度，实行人力资源精细化管理（三）互动交流——提问与解答谢谢