《劳动法》与《劳动合同法》

《劳动法》与《劳动合同法》广西壮族自治区总工会律师团牟璎二0一二年六月八日《劳动法》是劳动保障立法体系中的基准法，是《劳动合同法》的立法根据。可以说是《劳动合同法》的母法。《劳动法》与《劳动合同法》在条款上的不同之处•一、用人单位的规章制度《劳动合同法》规定用人单位必须建立完善劳动规章制度，并对直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项在制定、修改及实施过程中从程序上予以严格规范，核心是民主协商与劳资共议。分为两个步骤：1经职代会或全体职工讨论，提出方案和意见；2与工会或职工代表平等协商确定。即在充分听取意见，经过民主程序后，由用人单位确定。也就是：“先民主，后集中”。这是不分所有制的，对全民所有制企业，按《全民所有制工业企业法》的规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，仍应由职代会审议通过。二、办理用工手续与签订劳动合同《劳动法》中规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同应当以书面形式订立。用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正，拒不改正的，处2000以上2万元以下的罚款。”《劳动合同法》则对不签劳动合同的用人单位，不再设定行政处罚的内容，而是将用人单位的违法成本转为劳动者的经济利益，建立了一种用人单位的违法成本与劳动者的经济利益挂钩的机制，既加大了用人单位的违法成本，又提高了劳动者维权的积极性。同时《劳动合同法》对用人单位用工后未与劳动者签订劳动合同的，给予一个月的宽限期，超过一个月不满一年不签合同的，以支付双倍工资予以惩罚；超过一年再不签的，按无固定期限劳动合同确定双方的劳动。三、劳动合同的条款《劳动法》中规定有：1、劳动合同期限；2、工作内容；3、劳动保护和劳动条件；4、劳动报酬；5、劳动纪律；6、劳动合同终止的条件；7、违反劳动合同的责任。除上述必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。在必备条款方面，《劳动合同法》增加了劳动合同主体双方的基本情况、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险，以及法律、行政法规规定的其他事项等内容；同时又取消了劳动纪律（属于用人单位的规章制度）、劳动合同终止条件（已由法定且不能约定）和违反劳动合同的责任（防止用人单位滥用违约责任）三项条款；在约定条款方面，新规定进一步明确了试用期、培训、商业秘密以及补充保险和福利待遇等具体内容。四、劳动合同试用期《劳动法》中规定：劳动合同期限6个月以下的，试用期不得超过15天；合同期6个月以上1年以下的，试用期不得超过30天；合同期1年以上2年以下的，试用期不得超过60天；合同期2年以上的，试用期不得超过6个月；劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》对试用期与合同期的关系重新作了规范；增加了对劳动者在试用期工资报酬的最低保护线；规定对已经履行的超过法定试用期的期间应向劳动者支付赔偿金；增加了用人单位在试用期解除合同应当向劳动者说明理由的程序。同时规定最低工资一般情况下不能作为劳动合同约定的工资。因为本法规定试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的80％，而且不得低于当地的最低工资标准，如果把最低工资作为劳动合同约定的工资，按80％折算后试用期的工资就会低于当地的最低工资标准。五、劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形《劳动法》中对此方面的规定是：1、在试用期内的；2、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；3、用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。《劳动合同法》增加了用人单位未缴纳社会保险费，违法规章制度损害劳动者权益，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立劳动合同，以及法律法规规定的情况等4类可以随时通知解除劳动合同的情形。同时把用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，由“随时通知”改为“不需事先告知”即可解除劳动合同，并增加了用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全也不需事先告知即可解除劳动合同的情形。《劳动合同法》将劳动者在试用期内可以随时通知解除劳动合同，变更为劳动者在试用期可以提前三日通知用人单位解除劳动合同，以满足用人单位工作交接的需要。六、用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形《劳动法》对此条款的规定为：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；4、被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》则把劳动纪律并入用人单位的规章制度中，增加了对保持双重以上劳动关系且情节严重的劳动者可以解除劳动合同，以及以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立或者变更劳动合同致使合同无效可以解除劳动合同等两种情形。七、用人单位可以解除劳动合同但应提前三十日以书面形式通知劳动者的情形《劳动法》中规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。《劳动合同法》中增加了代通知金制度，即用人单位以额外支付一个月工资的形式代替提前三十天通知劳动者。代通知金制度可以使劳动者有较多的时间寻找新的工作。八、非因劳动者过错或同意，用人单位不得解除劳动合同的情形《劳动法》：1、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；3、女职工在孕期、产期、哺乳期内的；4、法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法》中增加了对从事接触职业病危害作业的劳动者的预防性保护和对在本单位工作时间较长的老职工的保护。九、劳动合同终止的情形《劳动法》中规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止，即双方当事人不得约定劳动合同终止条件，即使约定也无效。劳动合同只能因法定情形出现而终止。另外，它规定根据劳动合同主体资格消失等情况，增加了五种劳动合同法定终止的情形。十、劳务派遣《劳动合同法》新增加了关于劳务派遣的内容，比如：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”等内容都是《劳动法》中没有的。劳动合同法第一部分总则•一、立法宗旨–完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务–保护劳动者合法权益–构建和发展和谐稳定的劳动关系•二、适用范围–企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织–国家机关、事业单位和社会团体与其建立劳动合同关系的劳动者与劳动法相比适用范围扩大•扩大了适用范围，将民办非企业单位纳入调整范围•国家机关、事业单位、社会团体中除按公务员法管理和参照公务员法管理的之外也适用劳动合同法•事业单位实行聘用合同制的，依据《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》国办发〔2002〕35号及相关规定执行。其他执行劳动合同法。不适用劳动合同法的•公务员和参照公务员制度管理的事业单位、社会团体中的工作人员•家庭保姆•现役军人•农业劳动者（不包括进城务工的农民）第二部分订立劳动合同劳动合同法与劳动关系建立风险防范一、劳动关系的建立•法律链接：•第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。•第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。•已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”•第十四条……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。•第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。•用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”哪些用工不用签订劳动合同•（一）退休返聘人员；•（二）在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。•（三）用工单位使用的劳务组织派出的劳务人员。（由用人单位（劳务派遣组织）与劳动者签）•（四）家庭保姆（非家政公司派遣）•（五）在校学生实习只能签订实习协议•（六）使用其他单位的内退人员（一）劳动关系的建立时间与劳动合同的订立时间•1、劳动关系的建立时间——用工之日，非劳动合同生效之日•2、劳动合同的订立时间：①用工之日②用工之日到一个月期间——合法，无责任③用工一个月至一年间签——违法，双倍工资④用工一年仍没签——视为无固定期⑤用工之前签——劳动关系自用工之日起建立你认为该何时签？风险防范企业招聘流程重新设计,先签合同再用工（用工之前或用工之日签合同是最好的选择）设立劳动合同到期预警提醒劳动合同一式多份，分别保管严格禁止下属部门随意用工（94条规定）管理人员进行劳动用工风险培训临时用工使用有资质的注册单位临时用工可使用小时工、协保人员、学生、退休人员等二、劳动合同的期限•1、种类——与《劳动法》的规定相同•2、重点——签订无固定期限劳动合同条件放宽•订立无固定期限的劳动合同有两大类第一类：只要双方协商一致，任何人都可以订立无固定期限的劳动合同第二类：在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同①10年；②“双十”③连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法规定的情形续订劳动合同的。（“事不过三”）视同无固定期限的劳动合同的情况——一年未签书面劳动合同法律链接•第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；•（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。试用期长度相关规定劳动合同期限不满3个月及以完成一定工作为期限的劳动合同3个月以上不满一年的1年以上不满三年的三年以上的固定期限和无固定期限的劳动合同试用期0不得超过一个月不得超过二个月不得超过6个月第三部分劳动合同的履行与变更•一、全面履行劳动合同•二、拖欠劳动报酬劳动者可申请支付令•（一）单位依法支付劳动报酬–工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资•按时支付——每月至少支付一次，不得无故拖欠•足额支付——不得克扣劳动者工资•货币支付——不得以实物及有价证券代替货币支付•本人支付二、劳动者单方提出解除（三种情况）（一）提前通知解除–提前30日书面形式通知用人单位可以解除劳动合同–在试用期内提前3日通知单位解除劳动合同（二）随时通知解除（六种情形，第三十八条）（三）无需通知立即解除（二种情形，第三十八条第二款）风险防范•1、用人单位规范的管理显得特别重要，稍有不慎，就会构成劳动者随时通知解除劳动合同的条件。•2、规章制度的制定必须合法•3、要在十五日内为劳动者出具证明，办理社会保险和档案转移手续。（不要采取扣档不放的作法）三、用人单位单方解除劳动合同•三种情况（与现行劳动法的规定相同，但具体条件有变化）过失性解