上周讨论题劳动合同法第四十一条

上周讨论题：劳动合同法第四十一条不利之处有三：其一，各国企业裁员过程中要考虑工龄、职业资格、家庭负担、年龄和身体状况，并实行非歧视原则，而41条在规定企业优先留用义务时显然只关注了工龄和劳动合同期限。笔者认为，至少应当考虑到职业资格，允许用人单位优先留用对企业发展有重大影响的人员，同时限制其数量。如瑞典就业保护法第22条规定，拥有不超过10个雇员的雇主裁员时最多能留用2名对未来生产经营活动影响特别重大的雇员。第四十一条其二，依据41条，订立无固定期限劳动合同的劳动者优先于订立有固定期限的劳动者，订立较长期限的有固定期限劳动合同的劳动者优先于订立较短期限的有固定期限劳动合同的劳动者。这种规定是否有助长用人单位畏惧不定期劳动合同的心理？第四十一条其三，对“家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的”优先留用，表面上是对困难劳动者的照顾，实际上是混淆了企业和国家的社会责任。国家应该完善社会保障制度使失业人员的家庭享有生存的机会。即使要求企业承担这样的社会责任，在困难人群和工龄较长人群之间，谁更优先？印度1947年《劳动法》的第54条规定:任何规模在100人以上的印度工厂，如果要裁员就必须先得到印度政府的同意；法国劳动法典122－3－4条的规定颇具特色，定期劳动合同终止，雇员有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴（称为不稳定状态补贴），当雇主非法解除定期合同时，这种补贴不受雇员损害赔偿请求权的影响；瑞典《就业保护法》强制规定，雇主在基于合理理由解雇或集体解雇雇员前，还必须履行“调换雇员工作的义务”，努力在企业内部为雇员调换工作或提供其它种类的工作，只有在穷尽其它解决问题的方式后才能考虑解雇；1970年《伊拉克共和国劳工法》规定，公营部门管理机构或私营部门雇主解雇或裁员要向终止雇佣管理局申请取得认可，雇佣五名或更多名工人的私营部门，不经劳工部长事先批准，不得关闭或结业。公营部门的管理机构应同有关的就业办公室联系，帮助被解雇的工人寻找就业机会，有关的工人应优先予以安置工作。案例一某乡镇服装厂突然承揽到一批服装加工业务，由于人力不足，便与某派遣公司联系，希望派遣公司能为服装厂派遣一些员工，来补充人力。服装厂厂长与派遣公司经理就派遣员工一事，在电话里进行沟通后口头达成了一致：派遣公司同意将一批员工派遣到服装厂工作，派遣期限为半年；派遣员工在派遣期间，工资由服装厂直接负责支付；服装厂每月按派遣员工人数，向派遣公司支付派遣服务费。派遣公司为了向服装厂提供派遣员工，迅速招录了28人，并与他们每人签订半年期劳动合同后，派往了服装厂。其中一名姓王的派遣员工在服装厂工作3个月后突然发现，这3个月来，派遣公司未给自己缴纳养老保险。于是便找到了派遣公司人事部，要求公司为他补缴养老保险口当时，人事部兰经理这样解释“你被派到服装厂工作后，你一直为服装厂干活儿，他们既然向你支付了工资，就应该也为你缴纳社会保险，我们派遣公司不再管你的事了。听完兰经理这番话，贺某又找到了服装厂，服装厂给他的答复是“在与你们派遣公司经理电话沟通时，说好了我们在派遣期间负责支付你的工资，并没有说还要负担你的社会保险。所以，我们根本没有为你缴纳保险的义务。王某一看服装厂也不管自己的保险问题，没办法只好又返回派遣公司，续找人事部交涉此事，王某被两个企业踢来踢去，谁都不愿承担责任。第六章劳动关系特殊形态的劳动合同第一节劳动关系特殊形态的界定及其意义一、劳动关系的一般形态与特殊形态的界定1、典型劳动关系和非典型劳动关系2、劳动关系特殊形态的分类：—以劳动者特定身份为标准—以雇主特定形态为标准—以用工形式（就业形式）为标准—以一人一职原则为标准—以权利义务存续状态为标准—以从属性内容为标准二、界定劳动关系特殊形态的法律意义旨在对劳动关系特殊形态实行一般法调整的同时，实行特别法调整，并明确在劳动关系特殊形态的法律调整上一般法与特别法的关系。第二节劳务派遣一、劳务派遣的界定及其分类1、是指派遣单位按照用工单位（又称要派单位）或劳动力市场的需要招收劳动者并与之订立劳动合同，按照其与用工单位订立的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位劳动，劳动过程由用工单位管理，工资和社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务；用工单位向派遣单位就提供的服务支付劳务费。招工与用工发生分离。外包用工，是指发包人将其特定的工程或生产经营项目发包给承包人，由承包人招用劳动者来完成所承包的项目。第二节劳务派遣2、劳务派遣可分为雇佣性派遣和登录型派遣。区别在于：1）派遣前提。2）劳动关系存续状态。3）劳动关系地位。4）劳动者类型。5）社会效果。•《劳动合同法》第五十八条•劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。•劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。3、系统内派遣和社会化派遣第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。•二、劳务派遣的劳动关系结构•呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。其中有下述要点：1．“一重”；•2.“三角”；•3.“双方”；•4.“两层”；•5.“纽带”；•6.“主次”.案例二徐某11年来一直在北京肯德基的某店公司，2004年6月．肯德基公司要求员工与北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司签订劳动合同，并由时代桥公司为员工代发工资，缴纳各种社会保险等；不签合同的员工公司将予以辞退。因此，徐某也同时代桥公司签订了劳动合同。2005年11月，肯德基以“违反拣货操作规程”为由将徐某辞退。徐某因此要求公司支付其11年的经济补偿金，并且要求公司补缴其各种社会保险，然而公司却说“你不是肯德基的员工”。这一回答却让徐某感到困惑，11年来，徐某一直在北京肯德基公司打工，做仓储、搬运货物等体力工作。一直到被辞退前，徐某连工作地点都没有离开过肯德基的冷藏库。为此，徐某申请劳动仲裁，仲裁裁决肯德基不承担赔偿责任。又将北京肯德基公司起诉到人民法院，区人民法院判决徐某败诉。下周思考题劳务派遣关系中的雇主责任劳动力派遣关系中的雇主责任问题：1、谁是雇主？如何承担其雇主责任？“航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，纷纷在年底前突击把一些老员工改为劳务派遣”，“有数据显示，目前我国劳务派遣公司有26158家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18010家，接近70%”。劳动力派遣关系中的雇主责任2、派遣单位从此种用工形式中可以得到什么好处？劳务费3、要派单位从此种用工形式中可以得到什么好处？增加用工灵活性、降低用工成本4、被派遣者从此种用工形式中可以得到什么好处？解决就业问题5、为什么要规范和限制？就业稳定、同工同酬、社保同等待遇第三节非全日制用工•一、非全日制用工的含义和特点•国际劳工组织175号公约《非全日制工作公约》第1条，非全日制劳动，也称部分时间劳动，是相对于全日制劳动而言的，是指劳动者可以与多个雇主建立劳动关系的一种就业形式。•区别全日制用工与非全日制用工的主要标志是正常工作时间的差异。第三节非全日制用工•二、非全日制用工的意义。•1、适应企业降低用工成本、推进灵活用工的客观需要。•2、促进下岗职工和失业人员再就业。•3、有利于缓解劳动力市场供求失衡的矛盾。第三节非全日制用工•三、非全日制劳动合同的特殊运行规则•（一）非全日制劳动合同订立的特殊规则•第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。•第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第三节非全日制用工•（二）非全日制劳动合同终止的特殊规则•无需适用劳动合同解除制度。•第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第三节非全日制用工（三）非全日制劳动关系中的社会保险问题•1、养老保险。原则上参照个体工商户的参保办法执行；•2、医疗保险。可以以个人身份参加；•3、工伤保险。用人单位应当依法缴纳。第三节非全日制用工•（四）劳动基准法的适用问题•第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。•非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。•（五）关于非全日制用工的劳动争议处理•劳动合同法实施之初珠三角劳资关系调查：裁人手段更加隐蔽--温岭新闻网第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。•更深切的保护是推定解雇制度。推动解雇制度是指劳动成文法或者判例法确立的从雇员被迫或者被引诱辞职的行为推定雇主有解雇雇员的故意，因而让雇主承担复职或经济补偿责任的法定行为准则。推定解雇行为具有普遍性、隐蔽性和复杂性。英国《雇佣权利法》中推定解雇指这样的情形：从表面上看雇佣合同终止是出于雇员主动辞职或雇员与雇主双方的合意，但雇员辞职或解除合意是由于雇主方面的不当行为所致，法律将这种劳动关系的终止也视为解雇，从而使职工获得被解雇者应有的权利或利益。下周思考题结合《劳动合同法实施细则（草案）》谈劳动合同中止制度