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劳动合同法解析及企业操作实务廖正江主要内容•第一部分概述•第二部分劳动合同制度的新发展•第三部分对企业管理工作的影响•第四部分风险及对策•第五部分劳动合同条款撰写提示•现场互动•劳动法律制度•劳动合同法•劳动合同法出台的背景•主要内容及新规第一部分概述第二部分劳动合同法对劳动法律制度的新发展•一、细化和完善了劳动法中的劳动合同制度•二、对规避劳动合同制度的用工行为作了规范•三、强化了对劳动者的利益保护一、细化和完善了劳动法中的劳动合同制度•劳动合同的法定形式•劳动合同的期限•规章制度（一）劳动合同的法定形式•1.现实中的问题•2.法律规制劳动合同法的规制（1）法定形式：第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。•已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（2）劳动报酬约定不明的推定•第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。（3）劳动合同与劳动关系•第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。•第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（4）合同的效力及保存•第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。•劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。（5）合同的必备条款•第十七条劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。•劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。（6）违规的法律责任：•第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动保障主管部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。•第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（二）劳动合同的期限•1.现实中的问题•2.法律规制劳动合同法的规制（1）劳动合同期限分类：•第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（2）修改了签订无固定期限劳动合同条件的规定，扩充了适用情形：•第四十条第二款：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。•用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（3）劳动合同期满不续签合同的经济补偿•《劳动合同法》第46条规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。（4）违规的法律责任•第八十二条第二款：“……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”（三）规章制度法律规定•《劳动合同法》第四条：•（1）制定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。•（2）修改。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。•（3）公示。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。•（4）违法的后果：•第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；•第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。二、对规避劳动合同制度的用工行为作了规范•劳动派遣•劳动合同的终止•经济补偿（一）劳动派遣•劳动派遣•劳动派遣的法律特征法律条文•（1）劳动合同。《劳动合同法》第五十八条：劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。（2）派遣协议。《劳动合同法》第五十九条、第六十条：派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，并将派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。•（3）派遣单位与接受单位对劳动者的责任：•a、第五十八条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。•b、第九十二条：派遣单位与接受单位对劳动者的连带责任：劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。•C、第五十八条第二款：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（二）劳动合同终止•《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：•(一)劳动合同期满的；•(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；•(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；•(四)用人单位被依法宣告破产的；•(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；•(六)法律、行政法规规定的其他情形。•（2）第四十八条、第八十七条：用人单位违反本法规定终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。（三）经济补偿•概念经济补偿劳动合同法新增规定•第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：•（1）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；•第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：•(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；•(二)未及时足额支付劳动报酬的；•(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；•(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；•(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；•(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。•用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。•（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；•（6）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的•第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：•(一)劳动合同期满的；•(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；•(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；•(四)用人单位被依法宣告破产的；•(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；•(六)法律、行政法规规定的其他情形。•第二十三条第二款：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。•第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：…(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。•第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、强化了对劳动者的保护•服务期•违约金•支付令•用人单位单方解除劳动合同的限制•用人单位违规解除劳动合同的法律责任（一）服务期•《劳动合同法》第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。•劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。（二）违约金•1.定义违约金劳动合同法条文•（1）第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。•劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。•（2）第二十三条劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。•（3）第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。（三）支付令•劳动合同法第三十条第二款：•用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。（四）用人单位单方解约的限制•（1）工会监督程序。《劳动法》第三十条、《劳动合同法》第四十三条、《工会法》第二十一条规定，企业单方面解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规和劳动合同，工会要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。•（2）劳动者无过失。《劳动法》第二十九条、《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得对非过失的劳动者（即《劳动合同法》第四十条、第四十一条的情形）提前解除劳动合同：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。•（3）劳动者在试用期。《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”即用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条的规定，以情势发生变化或客观经济情况变化等为由，在劳动者的试用期内单方解除劳动合同。•（4）经济性裁员。《劳动合同法》第四十一条第二款、第三款规定，“裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”“用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应