第五章 合同的变更与转让

合同的变更与转让第五章合同关系是动态的财产关系，其在运行时要求变动合同的某些要素以适应主客观条件所发生的变化，以使合同关系得以良性运行。本章的内容是合同的变化，包括合同变更与合同转让。要求掌握合同变更的条件、合同权利转让的范围与程序，熟悉合同权利转让的效力，掌握合同义务移转的类型与程序、债权债务的概括移转，熟悉合同义务移转的效力，识别合同义务移转与第三人代为履行债务的区别。【本章内容提示】合同的变更第一节一、合同变更的概念与特征（一）概念：广义的合同变更包括合同内容的变更与合同主体的变更，狭义的合同变更仅指合同内容的变更。我国《合同法》——狭义的合同变更。合同主体的变更被称为合同的转让。（二）特征：（1）合同变更的对象是合同内容。（2）合同变更只能发生在合同有效成立之后尚未完全履行之前。（3）合同变更主要是使合同内容发生变化，变更之外的合同内容继续有效二、合同变更的条件（一）原已存在有效的合同关系（二）须有合同内容的变化《合同法》第78条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。（三）合同的变更须依当事人的协议或法院、仲裁机构的裁决三、合同变更的效力（一）合同变更部分取代被变更的部分，但原合同未变更部分仍继续有效。（二）合同变更原则上仅向将来发生效力，对已履行的部分没有溯及力。（三）合同的变更并不影响当事人要求赔偿的权利。第二节合同的转让一、合同转让的概念及特征（一）概念：所谓合同权利的转让，也称为合同债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。合同转让合同权利的转让合同义务的移转合同权利义务的概括移转（二）特点1、合同的转让并不改变原合同的权利义务内容。一方面，合同的转让是对合法有效的合同权利或义务的转让。如果原合同因被确认无效或被撤销，或者已经发生了解除，则不能发生转让。另一方面，合同转让原则上并不引起原合同内容的变更。2、合同的转让将发生合同主体的变化。主体的变更是合同的根本变化，主体的变化将导致原合同关系的消灭，产生新合同关系。3、合同的转让通常涉及到两种不同的法律关系。二、合同权利的转让(一)合同权利转让的概念和特点概念：所谓合同权利的转让，也称为合同债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。特征：第一，合同权利转让不改变合同权利的内容。第二，合同权利转让的对象是合同债权。第三，权利的转让既可以是全部的转让，也可以是部分的转让。（二）合同权利转让的范围《合同法》第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：1、根据合同性质不得转让；2、按照当事人约定不得转让；3、依照法律规定不得转让。（三）合同权利转让的通知《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权人甲通知乙债权已经转让给丙，让乙向丙履行，第二天，甲又要求乙向自己履行。问：乙有无向甲履行的义务?【案例分析5-1】提示：乙向甲已无履行义务，乙可向甲提出权利已消灭的抗辩。（四）合同权利转让的效力1、受让人取得合同权利。2、从权利的转移。3、债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。（《合同法》82条）4、债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（《合同法》83条）【案例分析5-2】甲方卖给乙方价值10万元的电器，乙方收货后，发现该批货物没有安全认证标志，即以甲方违反国家强制性规定为由拒绝付款，并准备退货，而甲方已将债权转让给丙方。在这种情况下，乙方对甲方的抗辩权，可否对丙方主张？提示：可以【案例分析5-3】甲方卖给乙方100万元的茶叶，乙方应于2008年10月1日付款。甲方曾欠乙方50万元蔬菜款，应于2008年9月1日付款。至2008年9月20日，甲方将100万元的债权转让给丙方，丙方受让该债权后要求乙方偿付。乙方是否得以甲方尚欠50万元蔬菜款为由向丙方主张抵销权？提示：可以三、合同义务的移转（一）合同义务移转的概念及类型1、免责的债务承担2、并存的债务承担。如：甲欠乙3万元货款，经乙同意，甲将债务转移给丙，那么丙即为乙的债务人，负担清偿债务的责任。（二）债权人同意。《合同法》第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。（三）债务移转的效力1、债务移转后，受让的第三人成为债务人。2、债务转移后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。3、债务转移后，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。【案例分析5-4】甲乙双方订立承揽合同．约定甲方4月1日交付工作成果．乙方同年5月5日付款7万元。甲方履行义务、乙方接受工作成果后，乙方经甲方同意在4月2日将债务转让给丙方，乙方在4月3日又将检验结果通知丙方，说明接受的工作成果不符合要求。丙方是否可以在甲方修理或重做之前拒绝支付7万元？为什么？提示：可以【案例分析5-5】甲乙双方约定，甲方借给乙方100万元人民币．乙方除到期返还100万本金外，还要给甲画一幅肖像充抵利息，因为乙方是著名画家。如果之后发生100万本金债务转移，那么乙方给甲画一幅画的从债务是否发生转移？提示：不发生转移（四）债务承担与第三人代为履行债务的区别《合同法》第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。——第三人代为履行债务1、在债务承担情况下，债务人或债权人与第三人达成转让债务的协议。但是在第三人代为履行债务的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议，债务并没有真正在法律上发生移转。2、在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系中的债务人，即使是部分转让，第三人也将加入合同关系成为债务人。（四）债务承担与第三人代为履行债务的区别（四）债务承担与第三人代为履行债务的区别但是在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。3、由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。而在第三人代为履行时，对第三人的不履行或不适当履行的行为，债务人应当承担违约责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担违约责任。四、合同权利义务的概括移转（一）定义：合同权利义务的概括移转，是指合同权利义务的承受人完全取代让与人的法律地位，成为合同关系的当事人，让与人的权利义务移转于受让人。合同权利义务的概括移转通常有两种情形，一为合同承受，一为企业合并、分立。（二）合同承受要件包括：1、合同承受须经合同当事人一方和第三人合意，并取得对方当事人的同意。2、被转让的合同应为双务合同。（三）企业合并、分立引起的债权债务移转《合同法》第九十条当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。（四）债权债务概括移转的效力四、合同权利义务的概括移转债务承担与第三人代为履行债务有何区别？债权转让与向第三人履行债务有何区别？提示：在债权转让中，第三人成为合同的债权人，即使是部分转让，第三人也加入合同关系成为债权人。如果债务人未能依照合同约定履行债务，其应向第三人承担违约责任。但是在向第三人履行债务的情况下，第三人只是接受履行的主体而不是合同的当事人。当债务人未能依照合同约定履行债务时，债务人只向债权人而不是向第三人承担违约责任。【难点追问】债务人与第三人订立的债务承担合同的法律性质提示：债务人与第三人之间订立转让债务的协议，但必须经过债权人的同意，否则债务的转让不能生效。关于债务人与第三人之间的债务承担合同在法律上的性质，有各种不同的观点：1、为第三人利益订立的合同。2、代理说。3、要约说。此观点可分为两种，一是共同要约说。二是第三人即承担人的要约说。4、债权处分说。【前沿提示】1、合同变更与合同转让有哪些区别？2、合同权利的转让与合同义务的移转在程序上有哪些不同？3、合同权利转让有哪些效力？4、北京工艺美术经销公司A与南京工艺美术公司B订立买卖某种工艺制品的合同。南京B公司经北京A公司同意，将债务转移给苏州子公司C。苏州C子公司与北京A公司商定，指定由苏州画意公司D发货。因货物不符合要求，A向B、C、D提出索赔。问：应由谁赔偿A的损失?【思考题】参考答案：应当由C赔偿A的损失。因为B将债务转移于C，C成为合同的债务人，货物不符合要求时，C应当向A承担违约责任。而C和D只是约定由第三人D代为履行债务，D并没有成为合同的债务人，所以货物不符合要求时，D不承担违约责任。【思考题】