第十章合同的变更与转让

第十章合同的变更与转让第一节合同的变更一、合同变更的概念（一）合同变更的概念此处的合同变更仅指狭义的合同变更，是指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前，由于一定法律事实的出现而使合同内容发生改变。如增加或减少标的物的数量、推迟原定履行期限、变更交付地点或方式等。1、合同已经有效成立即具有法律效力，当事人不得擅自对合同内容加以改变。但这并不意味着在任何情况下法律都一概不允许变更合同；2、当事人如果协商一致自愿变更合同内容，法律一般不对此作硬性禁止；3、合同尚未履行或尚未履行完毕之前，如果由于客观情况的变化，使得继续按照原合同约定履行会造成不公平的后果，因此变更原合同条款，调整债权债务内容是十分有必要的。（二）合同变更与合同解除的区别传统民法理论中，将合同变更看作是合同解除的特殊形式，然而合同的变更与合同的解除终究是两个不同的概念，应予区分。两者的区别表现以下几个方面：1、合同变更是对原合同的非实质性条款做出修改和补充，并没有根本改变合同的实质内容，更不需要消灭原合同关系；而合同解除则要消灭原合同关系，且不建立新的合同关系。2、合同的变更主要因双方的协商一致而发生，即使因产生不可抗力需要变更合同，一般认为也要经过双方协商，如果不能达成协议，也可以要求法院予以变更。合同解除可以有多种原因，协商只是其中一种方式。即使就协议本身来讲，变更和解除合同的内容也是不同的。3、合同的解除往往是一种违约后的补救方式，它是在一方违约的情况下，另一方可以享有的解除合同的权利。但合同变更并非与违约补救联系在一起，一方违约以后，非违约方也并不产生变更的权利。4、从法律后果上讲，合同变更没有消灭原合同的关系，也就不产生溯及既往的问题；而合同的解除将使合同关系消灭，因此发生溯及既往的效力。二、合同变更的法律特征合同变更具有如下特征：（一）合同变更须以有效成立的合同关系为前提；（二）合同变更的对象是合同内容；（三）合同变更因为一定的法律事实而发生（四）合同变更须遵守法律要求的方式。三、合同变更的效力1、合同的变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩；2、原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上保证人同意，保证不生效力；3、物的担保不及于扩张的债权价值额；4、合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据；5、合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。第二节合同的转让一、合同转让的概述（一）合同转让的概念合同转让，是指在合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人。合同的转让是广义的合同的变更。从广义上讲，只要债的三要素中有任何一个要素发生变更，都被认为是债的变更。而狭义债的变更仅指债的内容变更，而债的主体变更称之为债的转移或合同的转让。合同转让，按照其转让的权利义务的不同，可分为合同权利的转让、合同义务的移转及合同权利义务概括移转三种形态。（二）合同转让的法律特征合同转让具有下列法律特征：1、合同转让是合同主体的变化；2、合同转让不引起合同内容的变化；3、合同的转让涉及到两种不同的法律关系。（三）合同转让的构成要件1、必须有合法有效的合同关系存在；2、合同的转让应当符合法律规定的程序；3、必须在让与人与受让人之间达成协议；4、合同转让必须合法且不得违背社会公共利益。二、合同权利的转让（一）合同权利转让的概念和法律特征所谓合同权利的转让，又称为债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。合同权利的转让是合同转让的典型形式。不管债权如何转让，都不得增加债务人的负担，否则转让人或者受让人应承担由此产生的费用和相关损失。合同权利的转让有下列法律特征：1、合同权利转让的主体是债权人和第三人；2、合同权利转让的对象是合同债权；3、合同权利转让既可以全部的转让，也可以是部分的转让。（二）合同权利转让的限制依《合同法》的规定，下列合同权利不允许转让：1、根据合同的性质不得转让的权利；2、根据当事人的特别约定而不得转让的合同权利。3、法律规定禁止转让的合同权利。（三）合同权利转让的程序《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”1、通知的方式通知义务的履行应当采取恰当的方式，对下落不明的债务人可以采取这种公告通知的形式，对仍在法定住所的债务人则应采取其他方式直接通知，以尽法定的通知义务。2、通知的撤销我国《合同法》第80条第二款也作了相同的规定：“债权人转让权利的通知不得撤销。但经受让人同意的除外。”目的是防止让与人欺骗或与债务人一起恶意串通而损害受让人的利益，从而使受让人的权利落空。（四）合同权利转让的法律效力合同权利转让所发生的法律效果，可分为内部效力与外部效力两个方面：1、合同权利转让的对内效力合同权利转让的对内效力，是指合同权利让与在转让双方即转让人（原债权人）和受让人（第三人）之间发生的法律效力。此种效力具体表现在：（1）合同权利及其从权利转让于受让人。（2）让与人对让与的合同权利负瑕疵担保义务。（3）让与人应对受让人承担相应的义务。（4）除非让与人与受让人有明确的约定，否则让与人对债务人的履行能力不负担保责任。（5）转让人在某项权利转让给他人以后，不得就该项权利再做出转让。2、合同权利转让的对外效力合同权利转让的对外效力，是指合同权利转让对债务人所具有的法律效力。合同权利转让在生产以后针对债务人产生如下效力：（1）债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。（2）债务人应负有向受让人即新债权人做出履行的义务，同时免除其对原债权人所负的责任。（3）债务人在合同权利转让时已经享有的对抗原债权人的抗辩权，在合同权利转让之后，仍然可以对抗新债权人。（4）在债权转让的事实通知债务人时，如果债务人对转让人也享有债权，而此种债权已届清偿期，债务人可以向受让人主张抵销。三、合同义务的移转（一）合同义务转移的概念合同义务移转，又称合同义务的转让、债务移转、债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务全部或部分转移给第三人承担。包括债务全部移转的免责的合同义务移转和债务部分移转的并存的合同义务移转两种形式。（二）免责的合同义务移转1、免责的合同义务移转的概念免责的合同义务移转，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人即脱离了债的权利义务关系，而承担人就成为了新的债务人。狭义的合同义务转让仅指免责的合同义务转让。2、免责的合同义务移转承担方式（1）债权人与新债务人订立合同义务移转合同。按照这种方式移转债务，其债务与合同成立时移转于新债务人，原债务人即被免除债务。这种方式实际上包含了债权人对原债务人免除债务的行为，所以，使用这种方式是要遵循债务免除的一般规则，应该通知新债务人，否则不发生债务移转的效力。（2）债务人与第三人订立合同义务移转合同。第三人与债务人订立合同移转债务，需经过债权人的同意才发生债务移转的效力。因为对债权人来讲，债务人的资信状况是债权实现的重要条件。如果不经债权人的同意即移转债务，就可能危害债权人的利益。所以，未取得债权人同意的情况下，债权人有权拒绝第三人的履行，同时有权追究债务人的违约责任。3、免责的合同义务移转效力（1）新债务人可以享有原债务人对债权人的抗辩权。（2）债务移转时尚未产生的从债务，随主债务移转于新债务人。（3）新债务人不得以对抗原债务人的事由对抗债权人。（4）由第三人为债权设立的担保，除担保人继续同意担保外，因债务移转而消灭。（三）并存的合同义务移转1、并存的合同义务移转概念并存的合同义务移转，是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而依然是债务人。实质上并存的合同义务移转就是合同债务的部分转让。2、并存的合同义务移转特点并存的合同义务移转最大的特点是由第三人加入债务人一方成为新债务人，使原来的单数主体之债转变为债务人为多数的复数主体之债。因此在并存的合同义务移转中，债权人与债务人之间的关系，以及各债务人之间的关系，应适用于多数主体之债的一般规则处理。具体如下：（1）若原债务为可分之债，并且新债务人与原债务人约定按照各自的份额分担债务，债权人亦表示同意，则此并存债务的承担应按照按份之债来处理，即新债务人与原债务人对债务承担按份责任，债权人只能要求他们各自的份额履行义务。（2）若债的性质是不可分之债，或者承担人与债务人并未约定按照确定的份额分担债务，承担人加入债的关系后，作为新债务人与原债务人共同对债务承担连带责任。债权人与债务人之间、连带债务人之间的关系应适用《民法通则》第87条关于连带债务的规定予以调整。四、合同权利义务的概括移转（一）合同权利义务的概括移转概念合同权利义务的概括移转，又称债权债务的概括移转，或称为债权债务的概括承受，是指合同当事人一方将其权利义务一并转移给第三人，而第三人一并接受其转让的权利义务。合同权利义务的概括移转既可以根据当事人之间的合同而发生，称为合同承受；又可以根据法律规定而发生，称为法定的概括承受。基于不同原因而发生的概括承受，其差别在于：首先，合同承受中的第三人为任意第三人，法定的概括承受中的第三人为法定第三人。其次，合同承受需取得承受人以及合同另一方当事人的同意，而法定的概括承受不需征得承受人的同意，并且对合同另一方当事人为通知或公告即发生法律效力。（二）合同承受合同承受又称为合同转让，是通过合同一方与第三人达成协议的方式进行的转让。此种协议需要经过合同对方的同意，即仅转让方与第三人的转让协议还不能生效，还必须由合同相对人同意的意思表示人作为补充。概括转让生效后，受让人概括地受让转让人的地位。《合同法》第88条规定：“当事人一方以对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”据此规定，合同承受的法律要件包括：1、合同承受必须经合同当事人一方与第三人达成一致协议，并取得合同中另一方的同意。2、被转让的合同应为双务合同。3、依照法律、行政法规必须采取特定形式的，合同转让时应遵循法律的规定。合同承受实为债权移转和债务移转同时发生，因此《合同法》第89条规定，合同承受的法律效力适用有关债权移转和债务移转效力的规定。在合同承受中，第三人完全取代了合同一方，成为新的合同当事人，所以，第三人的地位优于之合同债权受让人或债务承担人。故而，与合同命运相关的形成权，如解除权、撤销权全部都移转于合同承受人，原合同当事人一方完全退出合同关系。（三）法定的概括承受《合同法》第90条的规定仅包括当事人合并、分立所引起的债权债务的概括移转。具体内容如下：第一，当事人订立合同后发生合并，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利、履行合同义务。当事人不得以合并为由，请求变更或解除合同。第二，当事人订立合同后发生分立，如果债权人和债务人就债权债务的分配已有约定，由按当事人的约定来处理债权债务关系；如果当事人没有约定，则由分立后的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。分立后的当事人不得以名称、组织机构或经营范围的变更为由，拒绝接受合同权利或义务。法律规定当事人合并、分立后，原有的债权债务一并概括移转于新的当事人，作此规定的目的在于避免与当事人有合同关系的第三人的利益因此受到损害，保护交易安全。小结：本章论述了合同变更的一般性规定、合同权利移转、合同义务移转和合同权利义务的概括移转等内容。学习的重点是合同义务移转的相关知识，尤其应当把握合同变更与转让之间的关系。在学习中应当将合同的变更、转让与具体实践问题联系起来，加深对本章知识的理解。复习思考题：1、合同变更的含义2、合同转让的特征3、合同权利移转的效力4、合同义务移转的分类5、合同权利义务的概括移转情形