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以案解法—劳动合同法之总则主讲人：段建锋讲解内容•一、《劳动合同法》基本理念•二、《劳动合同法》适用范围•三、劳动关系•（一）劳动关系与劳务关系•（二）事实劳动关系•（三）双重劳动关系•（四）劳动关系的建立一、劳动合同法的基本理念•2003年10月24日，中共中央政治局常委、国务院总理温家宝赴三峡库区万州走访三峡移民。在与云阳县人和镇龙泉村10组的移民们亲切交谈时，温总理关心地问村民们：“大家还有什么困难？有什么需要我们做的？”农村妇女熊德明因为其爱人李建明在修建新县城中心广场阶梯的工程打工，被包工头拖欠工资两千多元钱已经一年，影响孩子们交学费而向总理诉说，总理心情相当沉重。回到县城，总理即因为熊德明一家欠薪之事询问了县里负责人，并要求处理，当天夜里11时多，熊德明和丈夫拿到了拖欠的2240元务工工资。•法条链接•《劳动合同法》第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。二、劳动合同法的适用范围•案例：武汉某音乐学院于2008年辞退已为其工作18年的临时工操某，未给予任何经济补偿。•问题：操某能否依据劳动合同法维护自己的权益？•法条连接•《劳动合同法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。•《劳动合同法》第九十六条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。哪些主体适用劳动合同法？1、以下哪些人员为劳动者的适格主体？—股东、董事长、公司高管、工会主席—家庭保姆、自由职业者、保险推销员、非法用工的员工、在校大学生2、以下哪些主体为用人单位的的适格主体？分公司、合伙制的律所、会计师事务所以及税务师事务所、基金会（法条链接）、筹备中的公司《实施条例》•第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。•第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。案例：筹备中的公司是用人单位吗？•2008年7月，某大型公司决定在成都设立子公司。设立子公司前期，公司派一位副总前往成都并拨给其一定的筹备经费。该副总到成都后，因为人手严重不足，在成都招聘了李某和另外一人负责子公司筹备工作。10月，子公司正式成立营业。子公司成立后，又招聘了不少工作人员，并一一签订劳动合同。但在与最初从事公司筹备工作的李某两人签订合同时，对劳动关系的起始时间，双方发生了争议。公司认为应从子公司成立之日算起，李某两人则认为应从7月开始计算。于是，李某两人就此事向劳动保障部门进行了反映。讨论案例：在校大学生可以成为劳动者吗？—江苏省首例确认在校大学生劳动关系案•2006年2月，陈某持学校出具的“2006届毕业生双向选择就业推荐表”与某公司签订书面劳动合同，期限一年。4月份陈某上班途中发生交通事故，后要求公司为其缴纳社会保险，并要求享受工伤待遇，公司予以拒绝，双方发生争议。•观点一：双方不存在劳动关系。依据为《关于惯切执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第12条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。•观点二：双方存在劳动关系。依据：劳动者，是指达到法定年龄（年满16周岁）、具有劳动能力，能够依法签订劳动合同，独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人。三、劳动关系（一）劳动关系还是劳务关系•案例1：某企业甲委托乙将库存货物分批次将一批货物由天津市运送至塘沽市。•案例2：某甲为了方便家庭的日常生活，聘请家政公司的乙作为家里的保姆，同时每月发给乙2000元作为报酬。•案例3：某在校大学生甲利用业余时间为某企业乙提供稳定的工作服务并接受固定报酬，甲乙双方的法律关系。三、劳动关系（一）劳动关系还是劳务关系•案例4：某包工头甲为了完成其承包工程，在大街上找到乙，与乙签订了为其1年的合同，约定甲每月给乙2000元作为报酬。•案例5：退休工人某甲在家无聊，某公司乙招工，甲乙双方达成书面合同，由甲为公司看大门，乙每月给付工资1000元。•问题：以上案例中双方形成的分别是何种法律关系？1、劳动关系、劳务关系概念•所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。•所谓劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。2、劳动关系与劳务关系区别•（1）主体资格不同•（2）主体地位不同•（3）当事人权利义务不同•（4）承担的法律责任不同•（5）国家干预程度不同•（6）适用法律不同•（7）纠纷解决途径不同3、实践中如何区分劳动关系和劳务关系呢？•第一、个人用工—劳务关系•第二、某些单位将其内部某个环节的业务或整体承包给个人，而后承包人以个人名义与提供劳动的人员签订所谓的雇佣合同，如果该单位具有合法的用工主体资格，则根据目前法律规定，应当认为劳动者与该发包单位之间存在劳动关系（这种现象在施工单位中较为突出），而目前，许多时候是当雇佣关系认定的。3、实践中如何区分劳动关系和劳务关系呢？•第三、如果劳动者提供的劳动内容是用人单位的业务组成部分，一般来说双方之间存在事实劳动关系。如果劳动者提供的劳动内容仅是用人单位的偶然临时性工作，则双方一般是雇佣关系。•第四、一般来说，劳动关系的用人者要向劳动者提供一定的劳动条件，如提供一定的劳动工具、工作设备，提供一定的劳动保护条件等。而在劳务关系中，一般由劳动者自行携带一定的劳动工具和工作设备。案例：曾某工资由谁付？•新苑酒家从2006年10月开始将其中餐部厨房承包给何某，每月支付承包费给何某，何某雇请了曾某在中餐部工作并于每月25日以现金支付工资给曾某。何某已收取了酒家2006年10月至2007年2月的承包费，2007年4月27日，酒家终止与何某的承包关系，自2007年3月1日至同年4月27日，曾某没有领取工资1899.10元。2007年5月28日，曾某向区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求新苑酒家支付拖欠的工资。•法条链接《劳动合同法》第九十四条•个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。（二）、“没有劳动合同，公司与你不存在劳动关系”—事实劳动关系的存在•案例：李某经职介中心介绍，于2004年3月至2006年7月在甲公司工作，做电焊工，一直未签劳动合同，甲公司未为其缴纳社保，也未向其支付过加班费。2006年7月，李某焊接过程中被电伤致残疾。但甲公司以双方不存在劳动关系为由拒不承担工伤责任。劳动争议仲裁委员会裁定双方不存在劳动关系。李某遂起诉。•法条链接劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》•一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。•二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录(五)其他劳动者的证言等。劳动关系的证明文件•书面劳动合同•有劳动者签字的工资发放册或领取单•社保机构开具的缴纳社保的证明、保险公司开具的商业保险缴纳证明•员工的工作证、服务证、出勤单、加班单•公司招用员工的证明文件（录用通知书等）•员工纳税单（按照工薪所得的纳税单）（三）、我国是否存在双重劳动关系？•案例：A单位系B单位的职能部门，1992年甲调入A单位工作，因A无用工权，未将甲列入正式职工编制。1997年8月30日，甲与B单位签订劳动合同，此后每次均签订期限一年的合同。2001年8月30日，而是由A、B、甲三方签订劳务输出合同，由B委派甲到A工作，为期一年。A于2002年7月取得营业执照。2002年8月，三方未续签劳务输出合同，B与甲未续签劳动合同，甲仍留A单位工作。10月，A单位告知甲签订为期一年的劳动合同，甲则要求签订无固定期限劳动合同。协商不成，未签合同。甲留原岗工作。2003年7月，A向甲发出解除用工通知书。因A拖欠甲3个月工资，甲向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。•简析案例简析•1992年—1997年8月29日：甲与A为劳务关系•1997年8月30日—2001年8月30日：甲与B为劳动关系（劳动合同证明），与A为劳务关系•2001年9月—2002年8月30日：甲与B为劳动关系，与A为劳务关系，A与B为劳务输出关系•2002年9月—2003年7月25日：甲与A为事实劳动关系。•2003年7月25日：A与甲解除事实劳动关系•法条链接•原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第17条：用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明以及其他能够证明该职工与其他任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。•《劳动合同法》第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。•结论：我国政策上不承认双重劳动关系。后一个劳动关系即使符合劳动关系的全部要件，也只能被认定为劳务关系。（四）劳动关系何时建立？•某公司招聘一名2007年7月毕业的应届毕业生,公司与该生于2006年12月1日签订了劳动合同,合同中规定自2007年7月1日起劳动合同生效,公司于2007年7月前已经给这个学生办理了落户手续,但是2007年9月3日该生才来上班。•1﹑劳动关系从何日建立?•2﹑如果该生不来上班﹐双方于2006年12月1日签订了劳动合同的效力如何?•法条链接《劳动合同法》•第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。•第十条第三款：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。•“用工之日”的一般证据固定：招用通知书、考勤卡﹑入职申请表﹑职工名册等•案例讨论—“公司派刘某前往某市考察市场”的行为是否属于用工？•劳动合同签订后的第2个月，刘某突然接到该公司经理吴某的电话，声称公司近期为进一步拓展业务，需要派人前往某市考察市场，看刘某是否愿意前往。刘某答应了吴某的要求。第二天，刘某就按公司经理吴某的指示乘汽前往某市考察市场。途中，由于驾驶员驾驶不慎，发生交通事故。经医院紧急抢救，刘某脱高了生命危险并花去医药费用4万余元。事后，刘某以与公司订立了劳动合同为由，要求公司承担工伤赔偿责任。但公司以来建立劳动关系为由，拒绝了刘某的单方要求。于是双方引起了争议。•观点一：在劳动者受某一用人单位的临时指派从事临时性工作受到人身伤害的，属于民法的一般侵权，应适用《民法通则》侵权的民事责任处理，而不应适用《工伤保险条例》工伤赔偿处理。•观点二：刘某在用工过程中受到的伤害，原则上属于工伤的范围，只是用人单位可能尚未为其办理工伤保险。但是，公司依然要承担相应的责任，并且不能否认其相互之间建立了劳动关系。•参考法条“公司派刘某前往某市考察市场”的行为是否属于用工？劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》•一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳