企业劳动合同法攻略23问

企业劳动合同法攻略23问年薪能否按月支付【问题】去年我公司招聘了一个做销售工作员工，双方在劳动合同中约定：此员工的年薪为8万元人民币，公司根据考核按年支付工资，支付年薪的日期为每年的12月30日。可一年后，该员工突然向公司提出要求：支付以前未付的工资，以后的工资不再按年支付，改为按月支付。我公司与该员工已在劳动合同约定了根据考核按年支付工资，因此打算拒绝该员工的要求。请问我公司如果这么做是否存在法律风险。【回复】《劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。《工资支付暂行规定》第七条规定：工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。因此，虽然该员工同贵单位在劳动合同中约定了年薪制，且约定年薪的发放与年终考核直接挂钩，但从上述法律规定可以看出，全部工资的年发放制度是不合法的，违反了“工资至少每月支付一次”的规定。因此该员工有权要求和贵公司就工资发放时间重新进行约定。如果一定要和年终考核挂钩，那么8万元的年薪应当分为两部分：一部分为按月发放的预付工资，这部分预付工资还不得低于当地最低工资标准。剩余的一部分为同考核成绩挂钩的年终绩效奖金，可以在每年年底发放。如果贵公司拒绝对合同作出变更，则可能构成拖欠职工工资的违法行为。企业如何调岗降薪【问题】请问公司对某员工进行调岗降薪，如果员工不认可，是否能按已降的低工资执行？如果执行了，员工去申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会受理吗？因为没解除合同，是否劳动仲裁委员会不应该受理，应由公司内部解决呢？【回复】根据我国《劳动合同法》的相关规定，工作内容和劳动报酬是劳动合同的必备条款。因此，从劳动法律角度来讲，调岗降薪属于对劳动合同的变更。而根据《劳动合同法》的规定，变更劳动合同是需要经过用人单位和劳动者协商一致才能进行的。因此，原则上调岗降薪是需要得到员工同意的，如果员工不认可，就不能按已降的低工资执行。当然，根据《劳动合同法》第四十条的相关规定以及其他相关劳动法律规定，公司在以下几种情况下可以单方变更员工的劳动合同：第一，员工不胜任岗位的，公司有权单方调岗；第二，员工医疗期满，不能从事原工作的，公司有权单方调岗；第三，女职工怀孕，不能胜任原岗位的体力要求的，公司有权单方调岗，但是这种情况下，公司不能降低该女职工的基本工资。而根据《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》中的规定，因工资发生争议的属于劳动争议，如果员工申请劳动仲裁，那么劳动仲裁委员会应当受理。所以，这种情况并不是贵司所理解的那样，不必然由公司内部解决。年终奖发放须遵循平等原则【问题】我公司关于“员工酌情年度奖金”有如下规定：“董事会将按照公司年度目标及业绩确定公司是否发放酌情年度奖金及其数额。经董事会批准后，所有全职员工一年中在公司服务半年以上者皆可享受年度奖励计划。公司将对照公司及员工当年订立的工作目标与员工该年的工作表现综合评定，确定年度奖金，于翌年向未离职的员工发放员工应得的年度奖金。”公司规定，以上所述之年度奖金一般均在第二年的四月发放。如果有员工(是全职员工且服务超过一年)在翌年4月发放奖金前离职。按劳动法规定，是否也应参与年度奖金发放？我公司此项规定是否属违法？公司这样的规定是否对等不到发年终奖即离职的员工属克扣工资呢？【回复】从我们目前所接触的案例来看，这类规定基本上是无效的。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，奖金属于工资的构成部分。而《劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。因此，制定奖金政策时须公平合理、同工同酬；仅以员工离职为由取消其年终奖资格，已经违背了《劳动法》的规定，所以一般会被仲裁或司法机构认为同工不同酬，违反了法律的公平原则而无效。而且，一般企业发放的年度奖金都是针对上个年度的，而离职员工很可能上个年度是做满了的，所以公司如果不发放他的年度奖金，既不合法也不合理。建议用人单位奖金发放的标准应跟员工的绩效考核结果相挂钩，取消离职与否、性别等不相关因素。何时能享受福利【问题】我公司有这样一条规定：员工到公司参加工作两年以上方可享受各种福利待遇。这条规定合法吗？那个两年时间是到企业参加工作时间还是正式签订劳动合同时间？【回复】福利待遇是一个很大的概念，有的法律做了明文规定，例如养老保险、医疗保险等社会保险，有的则没有明文规定，例如探亲假、年休假等。企业具有管理自主权，因此公司可以根据自己的情况采用不同的福利形式，员工也可以和用人单位在劳动合同中进行约定。但是，如果法律做了明文规定的，公司必须依照法律的规定执行。具体到贵公司这个问题，还要看贵公司的规章制度具体是怎么规定的。如果是那些法律明文规定了的福利也在两年后方能享受，那么这个规定显然是违法的。如果仅仅是公司自主设置的一些福利两年后才能享受，那么这个规定就不违法。应该说，除改制企业职工外，一般情况下，自员工到企业参加工作之日起，用人单位就应当与员工正式签订劳动合同。因为劳动法规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订劳动合同。岗位试用是否等同试用期【问题】我单位对于新进人员按法律规定执行试用期，对于劳动合同期间调换岗位还规定了一个岗位试用期限。然而，目前劳动合同法规定对于同一个劳动者不能有两次试用期。我们单位这种规定是不是违法了？我们单位应如何应对？【回复】根据《劳动合同法》第十九条的表述，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但从贵公司的情况来看，只要处理得当，“岗位试用期限”被认定为“试用期”的情形还是可以避免的。具体的做法为：在员工劳动合同到期的前几个月，与之签订劳动合同变更协议书，变更内容为工作岗位，并告知为调岗测评，经双方签字后生效。若员工在随后的几个月内，能胜任其新的工作岗位，则续签劳动合同时，可将新的工作岗位作为劳动合同中工作岗位的内容。若经过几个月的测评，发现该员工并不能胜任新的工作岗位，则续签劳动合同时，可保持其原来的工作岗位不变。这里需要注意的是，要避免出现员工不能胜任新的工作岗位就解除劳动合同的情况。如果出现这种情况，岗位试用期就变成劳动合同试用期了，就是违法的。试用考核请提前进行【问题】某员工试用期满以后，经考核发现并不符合我公司要求，于是公司决定，以不符合录用条件为由通知该员工解除劳动合同。然而，该员工却找到我们人力资源部门，主张公司操作违法，公司无权随时解除劳动合同，要求公司恢复劳动关系，或者向其按照一年工龄一个月工资的标准支付经济补偿金。到底是公司操作违法了？还是该员工的认识存在错误？【回复】首先，贵公司的操作确实存在违法之处。我们不妨来看《劳动合同法》第三十九条的规定：“在试用期间被证明不符合录用条件”，这里已经很明确地说明了适用本条解除劳动合同的一个时间限制———在试用期间。因此，对于贵公司该名员工已经试用期满，过了试用期，就不能适用这一条款解除劳动合同了。其次，对于试用期满以后，如果考核发现不合格，不能胜任工作的，公司应当执行《劳动合同法》第四十条第(二)项的规定，对其进行调岗或者培训，经调岗或培训，仍然不能胜任工作的，公司可以提前一个月通知员工解除劳动合同，并向其支付经济补偿金。提醒贵公司，应当提前进行试用考核，在试用期内就决定是否正式录用该员工。否则一旦试用期满，即使考核不合格，劳动合同也不能以“不符合录用条件”为由随时解除了。我们建议，企业对试用期员工应当定期进行考核，并要求各部门将最终的考核结果在员工使用期满前一周上报给相关部门，以期及时决定是否对试用期员工转正。用好您的兼职工【问题】我公司是一个集团型公司，其中一下属公司在外地聘用了当地的两人做兼职，集团每月代发工资，其他有关合同、社保均没有办理。请问这样用工有何风险？如何进行控制防范？【回复】首先，贵公司要确定这两个人是否已经与其他用人单位建立了全日制劳动关系。所谓的兼职，就是指已经与一个用人单位建立了全日制劳动关系的员工利用工作之余，到另一家用人单位工作的一种情形。因此，如果这两个人处于无业状态而到贵公司工作，那么就不属于兼职，而属于建立劳动关系了，那么现在贵公司和这两名员工之间就应当是事实劳动关系，法律风险非常大。其次，如果这两人确实已经与其他用人单位建立了全日制劳动关系，那么贵公司可以用他们作为兼职工。但需要这两个人提交本单位同意其外出兼职的证明。因为根据《劳动合同法》的规定，员工与其他用人单位建立劳动关系，严重影响本单位工作的，公司有权解除劳动合同。根据国家的有关劳动法规政策，因兼职而给本单位造成损失的，用兼职工的一方要承担连带赔偿责任。因此，如果没有其原单位同意其兼职的证明，贵公司使用他们将会有一定的风险。最后，为了以后不必要的纠纷，用兼职工还是应当与他们签订兼职协议以明确双方的权利义务。综上，建议贵公司要求这两人向公司提交两份文件，一是他们与他们本单位的劳动合同，一是他们本单位出具的同意他们外出兼职的书面证明。有了这两份文件，贵公司方可与其签订兼职协议，用他们做兼职工。此外，我们国家是不允许双重社会保险关系存在的。如这两名兼职职工在原用人单位已缴纳了社会保险，那么在贵公司就不能再办理社会保险了。实习生是否适用《劳动合同法》【问题】我公司因为业务需要，准备聘用一部分在校大学生到公司实习。请问，这部分实习生是否也适用《劳动合同法》？是否一定要签订劳动合同？这部分实习生在我司工作期间发生伤亡事故，是否要进行工伤认定？公司是否要承担工伤待遇的支付责任？【回复】根据《劳动合同法》第二条的相关规定，该法适用于建立劳动关系的主体双方。因此，要适用《劳动合同法》，该主体必须符合建立劳动关系的主体资格。而《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，在校生勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。据此，贵公司招用在校大学生实习，不属于建立劳动关系，也就不适用《劳动合同法》，不一定要签订劳动合同。根据国家及地方的有关规定，工伤针对的是建立劳动关系的用人单位和劳动者。因此，对于不视为建立劳动关系的在校大学生实习，工作期间发生伤亡事故，不适用有关工伤的规定。这类人员适用的是最高人民法院于2003年公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定。所以，这部分实习生在工作期间发生伤亡事故，无需进行工伤认定，贵公司也无需承担工伤待遇的赔偿责任。需要提醒贵公司注意的是，有部分企业在与实习生的实习协议中约定：实习期间发生伤亡事故时，由实习生本人承担责任，公司不承担任何责任。这一约定属于免责条款，与上述最高法院的司法解释相冲突，应属无效条款。根据上述最高法院的司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。可见，不管雇主是否存在过错，不管双方是否存在约定，最终作为雇主的用人单位都是要承担赔偿责任的。企业兼并劳动合同怎么办【问题】本公司是外资企业，收购了另一家合资公司，本公司要求员工将原来的劳动合同变更为以本公司为主体的劳动合同。但许多员工的改签合同工作受阻。他们认为兼并重组是企业的行为，非劳动者行为，其劳动合同的变化是由企业一方造成的。劳动者担心，所面对的企业股权发生变化，企业名称改变则意味着企业的主体发生变化，将来管理发生变化，为此给职工利益造成损害怎么办？请问，员工不同意重签劳动合同，怎么办？【回复】企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。《劳动合同法》第三十三条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。因此，关于对被兼并方企业职工的安置，原则上由兼并方企业接收，在确定资产转让价格时必须考虑这一因素。国家要求完善社会保险制度的配套实施，足额缴纳各项社会保险，被兼并方企业职工的原劳动合同主要内容不变，就能够基本上保证职工利益不受侵犯。所以，贵公司应加强宣传，取得他们的理解。说明若不重签，社保将无法办理