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第一讲保证劳动合同依法订立的策略和试用期的正确使用策略新《劳动合同法》实施半年多来，一些企业陆续遇到了前所未有的新问题和新案例，加之2008年5月1日实施的新《劳动争议调解仲裁法》，使得企业在处理劳动关系方面带来了更多的困惑和迷茫，目前《劳动合同法实施条例》（草案）也在征求社会各界意见。本课程从剖析新法下的最新劳动争议案例入手，结合《劳动合同法》与《劳动争议调解仲裁法》，帮助广大企业管理人员真正掌握切实可行且符合新法的员工管理操作技术，同时传授如何正确运用新法预防和解决企业劳动争议的方法和技巧。一、缔结劳动合同过程中防范就业歧视的策略劳动合同缔结之初，首先是用人方招聘员工，员工来应聘，最后通过招聘面试、笔试、考核后决定录用等等，这一系列的过程中完成劳动合同订立前期的协商过程，因此，在劳动合同建立之初，就要注意一些法律问题，比如企业在招聘过程当中，最容易出现的一个问题就是就业歧视。所以，在企业招聘和求职者应聘缔结劳动合同关系的第一步，企业招聘应避免出现就业歧视。（一）哪些招聘行为属于就业歧视【法律看点】新《劳动法》及《就业促进法》均规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”避免出现就业歧视就是应在四个方面予以注意：民族；种族；性别；宗教信仰；在工作当中，最容易出现的歧视是性别歧视，当然企业一般不会在招聘广告里写只招女性或者只招男性，但有些企业在招聘的时候搞不同标准，比如某些职位要求女性的求职者是硕士以上毕业，男性的求职者是本科以上毕业，这也是违法的，因为这种不同待遇其实就是就业歧视，它破坏的是文明社会大家共同所享有的就业机会的均等权，造成了某些人的不公平。【案例】某企业在一所大学进行校园招聘，由于这家企业很有名，招聘的时候就有很多学生来报名参加，于是这个企业就组织了一个考试，并声明将根据考试的结果择优录用。考试以后，这个企业为了表示公正，张榜将参加考试的学生的成绩公布出来，给排在前几名成绩的学生发放录用通知，但是有一个学生看到自己的成绩排名是第二名，而这个企业要录用8名员工，结果居然自己没拿到录用通知，他觉得很奇怪，然后就去问这个企业为什么没有录用自己。这家企业的管理人员告诉他，由于这个学生的血型是AB血型，而这家企业的老板认为AB血型的人团队合作精神太差，因此他们录用人一律不录用AB血型的人，除了AB血型之外的其他血型都录用。这个学生说，他从小长大没验过血型，但在这家企业的应聘登记表中有血型一项，他认为这对于应聘根本不重要，于是自己就顺手随便填了AB型。这个企业的管理者于是让这个学生去他们指定的医院做血型的化验。第二天，这个学生按照企业的要求，到了指定的医院做了血型的化验，第三天他还带了一个朋友，两人一起来这家企业，他们出示了化验结果为B型血，于是这家企业马上为其补发了录用通知，但录用通知补发给这个学生以后，这个学生当场就撕掉了，而跟他一起来的那个朋友就在旁边照相，原来这个所谓的朋友是记者。第二天，这件事就登在报纸上了，对这家企业造成了很大的影响。点评：这就是非常典型的一种就业歧视，因为每种血型的人都享受就业机会均等权。企业在招聘的过程中，要看考试成绩择优录用，于是考试成绩特别差的人就不会被录用，结果这些求职者认为由于自己学习成绩不好而不被录用，企业就是成绩歧视，企业对于什么是就业歧视，怎么做就不会产生歧视也很迷茫。【案例】在某个劳动人事部门组织的大学生专场招聘会上，某媒体现场发了几百张调查问卷，问参加招聘的学生在找工作的过程当中，遇到的就业歧视有哪些，并对问卷进行了排序，统计结果显示，排名第一的是经验歧视，第二是性别歧视。点评：经验歧视是什么意思？很多单位都要求有两年以上本岗位工作经验，可是大学应届毕业生没有从事过工作，哪来的工作经验？所以大学应届毕业生认为这是一种要求经验对他带来的歧视，而企业就有点糊涂了，企业认为自己招聘员工，连择优录用都不可以，连要求本岗位经验都不可以，那在招聘广告上还能写什么呢，如果什么都不能写，招人难道就什么都不选，谁愿意来都行，这些人根本不适用岗位工作怎么办？（二）怎样正确防范和避免出现就业歧视企业在招聘员工的时候不能搞就业歧视，但一方面企业也有用工自主权，所谓用工自主权就是可以挑选员工，决定录用自己需要的员工，而不受任何机关组织个人的干涉，但挑选员工的前提是不搞就业歧视，现在的问题就在于，什么算就业歧视，什么不算就业歧视，要分清就业歧视，一个原则就是在招聘广告里边不要体现跟政治党派、宗教信仰、民族有关的内容，第二要注意对于一个人先天带来，经过后天主观努力不能改变的性质不能进行选择，比如不能只招某地区或者不招某地区。【案例】几年前，在深圳的一个企业招聘中，要求一律不招四川人，原因是这家企业以前招的四川籍员工太多了，他们形成了一种老乡观念，而这家企业的管理人员不是四川籍，于是四川籍的员工互相之间说话都用四川话，管理人员听不懂，于是企业就想招点别的地区的人员，这本是没有就业歧视恶意的事情，但是企业打出来这样的一个广告，就触动了四川员工的利益，结果四川的两个律师带着一堆四川人，跑去深圳打官司。点评：企业在招聘的时候，对于无法通过后天改变的特征，不能去进行挑选，包括一个人出身，包括血型、籍贯、性别等等，但对于可以通过后天改变的特征，则可以进行挑选，比如学习成绩、本岗位工作经验等等，这不属于就业歧视。【案例】去年某企业在杭州地区招出租车司机考三证时，他们提了一个要求，必须要听杭州本地话过关，听不懂本地话就没有资格参加招聘，企业解释说杭州有很多老人不会普通话，这些人坐车只能用杭州话交谈，如果出租车司机听不懂杭州话，就不能很好的进行服务，甚至可能会造成麻烦，结果很多的外地出租车司机就不接受，认为是歧视。点评：这起事件，严格说来不是歧视，作为服务行业需要的技能，可以通过努力后天努力达到，因此不属于就业歧视。在招聘过程中，相当一部分企业的招聘流程是先发出招聘广告，等待求职者来应聘投简历，然后刷选简历，从中刷选出们认为符合基本要求的，然后进行面试，面试之后还有其他的复试等等，甚至还有实际操作的考核，最后从这些求职者当中优中选优，决定录用者，然后发录用通知书。企业的录用通知书通常写道，“很高兴的通知，您已经被我们录用了，请您于某年某月某日，到公司来报到上班，您上班以后的试用期工资多少，试用期满以后的工资多少，您的劳动合同签多少年，其他福利等等”，录用通知书最后写道，“请您接到这个通知以后，到我们指定的企业医院去做体验，当您上班报到的第一天，要带上自己的各种证件，还要带上体检报告和化验结果”。结果有的求职者被录用了，拿着录用通知跟原单位辞职，然后按照新企业的要求做了体检，到新企业报到上班的时办录用手续，结果体检报告和化验单显示小三阳或者大三阳或者乙肝澳抗阳性，于是企业以体检不合格拒绝录用，求职者已经跟原单位都辞职了，现在该怎么办？针对以上问题，2008年1月1号，跟《劳动合同法》同时实施的一部法律叫《就业促进法》，它里面有明确的规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病源携带者为由，拒绝录用，例如大三阳、小三阳、乙肝澳抗阳性等，这都属于传染病病源的携带者，从医学角度讲，这些病的传染途径非常少，一般接触不传染，因此，企业应该宣传好这些医学的基本知识，让更多的员工去理解，而且在招聘的过程当中，也没有必要去化验这些项目。但是，对于特殊行业，国家也有规定不允许招传染病病源携带者，例如餐饮行业从业人员，国家规定必须要有健康合格证，要通过卫生防疫部门专门的体检，这也是为了消费者的利益保护。现在关于员工体检发生争议的现象还很普遍，最主要的原因是企业的操作流程本身有问题，例如把录用通知发了，然后让员工去体检，员工体检完了来报到上班的时候，又根据体检结果认为体验不合格，所以企业应把操作流程改一下，就是在决定录用之前先做体检，把所有考察和考核全完成，然后根据结果发录用通知书，这样就不会出现误会，企业的麻烦就少，另一方面，对员工也很公平。第二讲、保证劳动合同依法订立的策略【法律看点】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（一）员工入职时未订立书面劳动合同引发的案例分析及应对策略有的企业很善意的去守法，没有任何想违法的地方，而且在操作过程当中，也没什么问题，但也会出现一些很被动的局面，比如下面案例：【案例】某企业在月初办完录用某员工的手续以后，告诉该员工劳动合同要到月底25号再签，原来这家企业要招聘很多员工，企业为了提高工作效率，想一次性对所有新员工签订劳动合同，在接下来的很多天里，每天都陆陆续续有新员工入职，但是到了25号，所有新入职员工被通知到人事部去签合同时，某员工却由于生病而住进了医院，而且处于昏迷状态，企业要求该员工家属代替签合同，家属以没有授权而拒绝，于是这件事就搁置了下来。两个月之后，该员工由于病情恶化成为了植物人，但其家属却将这家企业告上了法庭，要求企业从第一个月以后付双倍工资。如果在这一个月之内，不是企业原因不签合同，也不是员工原因不签合同，怎么办？如果是企业原因，当然企业要付双倍工资，如果是员工原因，当然企业可以不付双倍工资，但是谁的原因都不是，但此时事实劳动关系已经形成，就很容易产生纠纷。为了保障企业能够百分之百的依法把书面合同完成，最好应在员工入职当天或者之前就把书面合同签好，如果在建立劳动关系之初，双方当事人就签合同有争议，或者对合同内容协商不一致，这时劳动关系根本不建立，所以也不会带来纠纷。（二）劳动合同到期后未及时续订书面劳动合同的案例分析及应对策略新《劳动合同法》在立法的时候，采用了加重企业违法成本的做法，按照《劳动合同法》的规定，员工入职之后一个月内，必须把书面合同签了，如果超过一个月还没签书面合同，企业的行为就属于违法了。【案例】某企业所有员工的劳动合同都是2007年12月31号到期，（在现实中，企业将合同签订时间进行统一，有利于管理操作，因此，很多企业都是将年底作为统一签合同的时间），而2008年《劳动合同法》已开始实施，这家企业的劳动合同文本里有很多条款已经不符合新法要求了，所以企业要将2007年的劳动合同进行修订，但企业所委托的律师可能太忙，将这件事拖到了1月中旬，等到企业再上会审定印刷下发时，已到了2月份，人事经理感到事态严重，但此时已到春节放假，就这样，由于各种原因，合同下发时已到了2008年4月份，此时，员工提出了索赔两倍工资的要求，这家企业通过向员工解释原因并诚恳道歉，虽然平息了员工的波动，但此事仍对企业形成了一些负面影响。企业虽然度过了难关，但是对企业长期来讲还是不利，因为这件事对企业的公信力造成了影响，因此，企业按照《劳动合同法》的规定在一个月之内把书面合同签了，才能使得劳动者感到满意，避免不必要的麻烦。【法律看点】劳动合同鉴证是劳动行政部门根据劳动合同当事人的申请，依法审查、证明劳动合同的真实性、完备性和可行性的一项行政服务措施。现在有很多企业，包括一些地方劳动部门，要求员工把劳动合同签完以后，还要做劳动合同鉴证，即由劳动行政部门根据合同双方当事人的申请，依法对合同进行审查证明，确认劳动合同的真实性、完备性和可行性，劳动部门做完合同鉴证后会盖一鉴证章，这种劳动合同鉴证在很多地区是收费的，那么，劳动合同不做鉴证，合同是否生效呢？【法律看点】新《劳动合同法》第十六条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。该法律条文指出，劳动合同鉴证与否并不影响合同的效力，但是有些地方的劳动部门，为了创收而逼着企业去做鉴证，这是没有法律根据的行为，劳动合同签订以后的鉴证是自