做好应对劳动合同法的准备

1做好应对《劳动合同法》的准备珠海市企业联合会、珠海市企业家协会编印【编辑】林叔权珠海市企业联合会、企业家协会专家组成员广东大公威德律师事务所律师手机[phone]，邮箱[e-mail]2007年11月2【声明】本专题仅供参考，并不代表珠海市企业联合会、珠海市企业家协会的观点。【引言】十年来最重要的劳动法律——《中华人民共和国劳动合同法》已经颁布，并将于2008年1月1日正式实施。新法对现行《劳动法》及地方劳动立法的很多方面作了重大调整，最明显的特征是向劳动者一方倾斜。新法实施之后，劳动关系将更加复杂，劳资利益冲突将更加明显，劳动者的维权意识将明显提高，因而，用人单位的人力资源管理将面临变革性的挑战和考验。因此，如何应对新法的实施，有效预防和应对劳动争议，将是人力资源管理的首要工作与责任！尽快调整或变革人力资源管理模式和提升企业中高层的劳动争议预防技能，将是人力资源管理工作的当务之急和重中之重。为此，我们整理编辑本专题，力求能回答企业老板及人力资源主管关注的一些问题。31、关于用人单位的规章制度规章制度是劳动法律制度的延伸，制定规章制度既是用人单位的法定权利，也是法定义务。企业制定的规章制度为什么要符合“程序合法、内容合法并且合理”的原则？如何及时修订规章制度并有效保留证据？2、关于劳动关系的建立新法规定劳动关系自用工之日起建立。用人单位不与劳动者签订劳动合同的后果非常严重。用人单位要革新用工观念，但是如何革新？在新法实施前，用人单位要做些什么？3、关于劳动合同期限新法对于劳动合同期限有了明确的指向——-以无固定期限为常态、以固定期限为特殊。用人单位如何应对无固定期限劳动合同订立的陷阱？新法实施后，首次与劳动者签订的劳动合同期多长为最优？4、关于试用期制度试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定考察期。针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，新作出了严格规定。那么，试用期是用工的廉价期吗？试用期工资与劳动合同约定工资如何衔接？如何理解在试用期间被证明不符合录用条件的？5、关于劳动合同必备条款与约定条款新法增加了用人单位与劳动者基本信息条款、工作地点条款、工作时间和休息休假条款、社会保险条款、职业危害防护条款。为什么要增加这些条款？签了劳动合同后能不给劳动者一份吗？新法强调同工同酬原则，那么，同工同酬原则是不是劳动合同法的独创？6、关于违约金新法规定只有专项培训与竞业限制才能约定违约金，为什么？约定的服务期等于卖身契吗？竞业限制条款适用于什么情况？用人单位如何与劳动者签订竞业限制协议？7、关于劳动合同解除及经济补偿金新法规定了企业在六种情况下解除员工要支付经济补偿金。那么，合同期满终止也要支付经济补偿金吗？新法规定了用人单位不得解除劳动合同的六种情形。那么，违法辞退员工有何后果？在什么情况下用人单位可以解除劳动合同，又无须支付经济补偿金？8、关于用人单位解除劳动合同的程序一句话：既要有事实根据，又要有合法程序。你想知道为什么吗？4【前言】一、十七大与《劳动合同法》：中共首次强调初次分配中体现公平遏制贫富差距：中共十七大首次提出，在初次收入分配中也要实现公平与效率的统一。党内外专家指出，中共这一理念变革，意在遏制近年收入分配状况恶化、贫富差距不断扩大的趋势。胡锦涛在十七大上报告说，初次分配和再分配都要处理好效率和公平的关系，再分配更加注重公平；他还强调，要提高劳动报酬在初次分配中的比重。低收入者往往只有自身的劳动力可以作为获取财富的来源，而富有者除了劳动力，还有资本。提高劳动报酬在初次分配中的比重，将使那些只能凭劳动力赚取收入的低收入者，更多地分享到经济发展的果实。二、广东省劳动保障行政部门计划出台配套措施——建筑、住宿、餐饮业签合同三年计划随着《劳动合同法》的正式施行，广东省劳动保障行政部门将逐步清理与《劳动合同法》不一致的政策法规，出台新的配套文件，修改《广东省职工劳动合同》文本。据媒体透露，目前广东省劳动保障厅已明确提出要全面完成劳动合同制度三年行动计划，在建筑业、住宿和餐饮业开展劳动合同签约行动。——劳动合同备案办法和劳动合同公示签收办法据透露，目前广东省劳动保障厅已明确提出，将在全省大力推行劳动合同备案办法和劳动合同公示签收办法。据悉，用人单位与劳动者每签订一份劳动合同，都需经劳动行政部门备案。此外，用人单位还应将订立的劳动合同文本交一份给劳动者，在劳动者签收后对劳动合同订立和签收情况在单位内公示，以发挥职工和单位工会的监督作用。三、广州公布实施劳动关系和谐企业标准10月16日，由广州市劳动保障局、市总工会、企业联合会等机构联合制定的《劳动关系和谐企业标准（试行）》正式公布实施。劳动保障部门将每年按A级、AA级、AAA级3个标准给企业打分，因劳动违法而无法达标的企业，除了将被劳动监察部门重点监管外，还将无法享受到由具体行政部门提供的VIP服务。和谐标准包括全面签订劳动合同，依法、规范履行劳动合同、及时足额发放员工工资、全面依法参加社会保险等10大方面的要求。标准要求企业劳动合同签订率100％、100％及时足额发放工资以及社会保险参保率100％。【正文】一、关于用人单位的规章制度法条：第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动5安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的；第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。解读：规章制度是劳动法律制度的延伸，制定规章制度既是用人单位的法定权利，也是法定义务。——合法（程序合法、内容合法、合理）——及时修订规章制度时保留证据——修订规章制度时保留证据《劳动合同法》对规章制度的规定将对用人单位人力资源管理理念、工具、方法产生广泛而深远影响。（一）、用人单位应对《劳动合同法》，首先必须梳理、检查、重新修订企业的规章制度。如果不作梳理、检查、重新修订，一些规章制度将因无法律效力而失去作为审理劳动争议案件依据的作用。企业规章制度要合法，包括程序合法和内容合法。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定，用人单位的规章制度，只有通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，且不与劳动合同、集体劳动合同相冲突，才可以在劳动仲裁和司法审判中作为审理劳动争议案件的依据。否则，用人单位的规章制度将会不予适用。可以在劳动仲裁和司法审判中作为审理劳动争议案件的依据的条件：1、通过民主程序制定2、不违反国家法律、行政法规及政策规定3、已向劳动者公示4、不与劳动合同、集体劳动合同相冲突民主程序：经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。提示6用人单位首先必须建立、健全职工代表大会或者工会，否则就无法通过规章制度进行管理。实践中，一些单位制定的内部规章制度不同程度存在着违法内容，有的在工时、休假、加班等方面违反国家规定的基本标准；有的规定员工在劳动合同期间不能结婚生育，上下班要搜身检查，严重侵犯了公民的基本权利；有的规定员工入职要交一笔保证金；有的随意延长员工工作时间而不发加班工资等等，这些规章制度都是无效的。企业规章制度除合法外，还应合理。一些法律没有详细规定的内容，需要用人单位在规章制度中明确、具体规定。如《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。但是，何谓严重违章、严重失职、重大损害，法律没有做出具体规定，企业应根据所处的行业、员工从事的岗位、担任的职务等具体情况，合理确定员工行为严重与否，把握员工违章和损失的度。一般来说，企业规章制度不得违反正常的常规判断标准，应为大多数人所认同。如果这个规章制度被一个企业的大多数职工认同了，那么就是合理的，如果大多数人认为不合理，那么这个规定就有问题，也就失去了合理性。劳动合同的效力高于规章制度。最高人民法院《关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。最高人民法院的解释解决了集体合同、劳动合同与企业规章制度法律优先权问题。实践中，企业总是通过单方面制定规章制度，单方面变更劳动合同的设定，以增加劳动者的义务。由于劳动合同的效力高于规章制度，即使规章制度由职代会通过，如果与劳动合同冲突或者不一致，除非劳动者认可，否则无效。总之，用人单位应对《劳动合同法》，首先必须梳理、检查、重新修订企业的规章制度。要对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除；规章制度的修订应履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序；在公示规章制度时，要考虑到日后因对劳动争议的举证，注意保留证据，比如可采取员工手册发放法(保留签收记录)、规章制度培训法(保留培训签到记录)、规章制度考试法(保留试卷)等。（二）企业可能承担民事赔偿责任。第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（三）企业可能承担行政责任。第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的无效，由劳动行政部门责令改正，给予警告。（四）劳动者可以随时解除劳动合同。第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者7权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。二、关于劳动关系的建立法条：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。解读：1、规定劳动关系自用工之日起建立。只要有事实的劳动用工，劳动关系即产生。书面劳动合同主要起证据作用。2、如果用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，那么，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。3、如果用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。提示：1、要革新用工观念：建立先订合同后用工的习惯。用人单位在用工时，最迟一个月内应与劳动者签订书面劳动合同，否则，用人单位会处于被动地位。劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同。2、既然与劳动者签订书面的劳动合同是不可回避的，那么，用人单位应在《劳动合同法》实施前清理劳动关系。如果不及时理清劳动关系，到2008年会出现很多问题。之前劳动法的很多规定是很模糊的，《劳动合同法》有很多新的