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中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士第二章劳动合同管理中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士1.劳动合同的条款依据《劳动合同法》第l7条的规定，劳动合同的条款可以分为法定必备条款、法定可备条款和协定条款三部分。第一节劳动合同的订立一、劳动合同中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士根据《劳动合同法》第l7条第一款的规定，劳动合同的必备条款包括以下8项内容：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址和居民身份证号码或者其他有效身份证件号码劳动合同期限工作内容和工作地点工作时间和休息休假劳动报酬社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护（1）法定必备条款中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士依据《劳动合同法》第17条第二款的规定可备条款包括：（2)法定可备条款试用期约定培训约定保密约定补充保险福利待遇约定等中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士(3)协定条款协定条款是指当事人在劳动合同的法定必备条款和可备条款之外，在不违反法律禁止性规定的前提下，自行就劳动关系中双方权利义务的某些内容所做的约定。例如关于劳动者能够兼职的约定、关于协议解除劳动合同的约定等。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士(4)专项协议专项劳动协议是指已经确立劳动关系的劳动者与其用人单位就某种特定事项所签订的专项协议。如，生产经营发生严重困难的企业就有关工作岗位、劳动报酬等内容可以在协商一致的基础上通过签订专项协议来规定；在劳动关系建立之后，劳动者与用人单位签订的专项培训协议、保密和竞业限制协议等专项协议，作为原劳动合同的附件，与之具有同等法律效力。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士2.劳动合同必备条款缺失的责任依据《劳动合同法》第81条的规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款而给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这属于缔约过失赔偿责任。第一节劳动合同的订立中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士3.劳动合同约定劳动标准不明确的处理依据《劳动合同法》第18条的规定，按照以下顺序处理：(1)用人单位与劳动者可以就不明确的条款重新协商；(2)协商不成，若集体合同有相应规定的，适用集体合同的规定；(3)没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；(4)没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士4.劳动合同的期限固定期限劳动合同无固定期限劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士法律规定在特殊情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，这些情形包括：（l）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。（4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。可订立无固定期限劳动合同的情形：中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。可解除劳动合同的情形：中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位可以解除劳动合同的情形：中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士5.劳动合同文本的起草应注意的事项内容合法条款完备遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士（一）劳务派遣用工的有关法律规定1．劳务派遣的定义劳务派遣，是指派遣单位按照用工单位(又称要派单位)或劳动力市场的需要招收劳动者并与之订立劳动合同，按照其与用工单位订立的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位劳动，劳动过程由用工单位管理，工资和社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务；用工单位向派遣单位就提供的服务支付劳务费。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施二、劳务派遣中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士用人单位劳动者派遣单位派工派遣协议劳动合同劳动过程管理工资、社保费、管理费等工资、社保费等中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士2．派遣单位的有关法律规定（1）派遣单位的资格依据我国《劳动合同法》(2012年修订)规定，派遣单位注册资本不得少于200万元。此外，劳务派遣单位不得是用工单位设立的分支机构或子公司，不得是用人单位或者其所属单位出资或者合伙没立的机构。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士（2）派遣单位的法律地位及其法定义务依据《劳动合同法》第58条的规定，派遣单位是《劳动合同法》所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。根据《劳动合同法》对劳务派遣的特别规定，派遣单位对劳动者的法定义务有：A与派遣劳动者签订的劳动合同期限不少于两年。B告知义务。C劳动报酬支付义务。D不得收费义务。E除法定由用工单位履行的义务外，作为用人单位应当承担的其他义务。例如，为劳动者办理社会保险登记和缴费、管理档案等义务。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士3．用工单位的法定义务根据《劳动合同法》第62条第1款的规定，用工单位应当履行下列义务：(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。(3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。(5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。(7)不得向劳动者收取费用。(8)不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士4．被派遣劳动者的权利劳务派遣中的被派遣劳动者享有《劳动法》和《劳动合同法》等法律法规所规定的劳动者的一般权利。《劳动合同法》还就其平等待遇权和参加工会的选择权作出了特别规定。平等待遇权:(1)适用用工单位所在地劳动标准。(2)同工同酬，即被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。参加工会的选择权:派遣劳动者有权选择参加派遣单位或用工单位的工会。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士5.解除劳动合同的特别规定依据《劳动合同法》第65条的规定，被派遣劳动者可以依《劳动合同法》第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士（二）、劳务派遣协议文本的起草劳务派遣协议，即派遣单位与用工单位关于派遣单位为用工单位提供劳务派遣服务的书面协议。它对劳务派遣事务作出具体方案和安排，既约定派遣单位与用工单位相互间的权利义务，又约定派遣单位与用工单位如何划分对被派遣劳动者的雇主义务。它属于民事劳务合同，并不确立劳动关系，只是启动劳务派遣，为被派遣劳动者与派遣单位和用工单位的劳动关系的确立和运行提供依据。《劳动合同法》第59条规定，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士三、非全日制用工的有关规定1．非全日制用工的有关规定（1）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，但不得约定试用期。（2）从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。（3）非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。（4）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士（5）用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。（6）从事非全日制工作的劳动者档案可由本人户口所在地劳动保障部门的公共职业介绍机构代管。（7）用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5—10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士2．关于非全日制用工的劳动争议处理（1）从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，按照国家劳动争议处理规定执行。（2）劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士四、试用期的有关规定1．适用范围。《劳动合同法》在第19条和第70条规定了试用期的适用条件。包括：(1)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即同一劳动者在同一用人单位已实行过试用期后，再次订立劳动合同的，无论岗位变化与否，也无论与前一次已实行试用期的就业有无时间间隔或间隔时间多长，都不适用试用期。(2)以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不足三个月的定期劳动合同，或非全日制用工，都不得约定试用期。（单）2．期限长度。《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过三个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（单）3．试用期的工资待遇。《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士五、专项培训服务协议（一）专项培训服务协议的有关规定专项培训服务协议是指用人单位与劳动者之间就提供专项培训所达成的协议。劳动合同中的服务期，是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者之间获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。它属于劳动合同中的可备条款。《劳动合同法》第22条第1款规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”据此，所谓出资培训有两个要件：培训内容为专业技术培训；培训费用由用人单位提供且为专项培训费用。劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照法约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。中国人民大学劳动人事学院汪鑫博士（二）专项培训服务