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劳动关系和劳动合同杨培健２００８－１０内容分享第一章法律体系常识第二章劳动关系第三章劳动合同第四章劳动争议的预防与处理第一章法律体系常识1.法律基本法律人大《宪法》其他法律人大常委会《劳动法》《劳动合同法》2.法规行政法规国务院《职工带薪年休假条例》地方法规地方人大《上海市劳动合同条例》3.规章行政规章国务院下属部委《就业服务与就业管理规定》地方规章地方政府《上海市城镇职工养老保险办法》4.规范性文件劳动行政部门《上海市企业工资支付办法》关于司法解释的效力与劳动就业有关的主要法律宪法民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法劳动法、工会法、安全生产法、职业病防治法、妇女权益保障法、劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法目前正在审议中的社会保险法、集体合同法、劳动基准法、工资支付条例等法律的层级关系《劳动合同法》与《劳动法》的关系并列关系——《劳动合同法》立法可以突破《劳动法》两部法律同时适用，但应遵循：新法优于旧法的原则。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定——《立法法》第83条《劳动合同法》与《上海市劳动合同条例》的关系上位与下位关系——增加上位法的可操作性省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以就“为执行法律、行政规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”作出规定。——《立法法》第73条第二章劳动关系一、劳动关系的概念劳动关系是劳动力的所有者和使用者在使用和让渡劳动力的过程中所形成的社会关系。二、劳动关系的特征:。特征用人单位劳动者平等属性法律地位法律地位权利义务权利义务隶属属性管理被管理财产属性支付劳动报酬提供劳动人身属性亲自履行三、劳动关系的主体劳动者——年满十六周岁以上、具有劳动能力的公民即具有劳动权利能力、劳动行为能力的自然人用人单位—在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；国家机关、事业单位、社会团体（劳动合同法第二、三条）民办非企业：合伙组织、基金会分支机构：如分公司、办事处四、劳动关系类别1．标准劳动关系2．特殊劳动关系（协保、内退、停薪留职、退休人员、专业劳务公司输出人员）用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动基准标准：1．工作时间规定；2．劳动保护规定；3．最低工资规定。形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。--《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》》关于事实劳动关系事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同，但劳动者在事实上为用人单位提供有偿劳动的一种劳动关系。以前2008年1月1日以后视为劳动关系---------反对事实劳动关系的概念五、劳动关系与劳务关系的区别１．劳务关系主要特征不受用人单位的管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识、承担经营风险，基本上不听从单位的工作指令，与用人单位无身份隶属关系。２．区别：劳动关系平等性＋隶属性按劳分配原则劳务关系平等性等价有偿市场原则３．适用法律：劳动关系-－标准劳动关系劳动法调整--特殊劳动关系适用劳动法的部分标准劳务关系－-民事法律调整六、确立劳动关系的特征１．用人单位主体合格２．用人单位规章制度适用劳动者３．劳动者接受用人单位的劳动管理４．劳动者从事用人单位有报酬的工作第三章劳动合同一、劳动合同的概念劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。主体：用人单位和劳动者内容：关于劳动的权利义务劳动者的义务完成劳动任务提高职业技能执行劳动安全卫生规程遵守规章制度和职业道德等劳动者的权利平等就业和选择职业取得劳动报酬休息休假获得劳动安全卫生保护接受职业技能培训享受社会保险和福利申请劳动争议处理和举报等用人单位的权利与义务用人单位的权利招聘权辞退权（不完全的）管理权奖惩权用人单位的义务保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务二、劳动合同的订立劳动合同订立的原则平等当事人法律地位平等自愿双方自愿、无权强迫对方签订协商一致劳动合同所有条款达成一致意见合法合同内容合法订立程序合法强调书面形式双方主体适格二、劳动合同的订立订立劳动合同的知情权用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。——《劳动合同法》二、劳动合同的订立劳动合同何时订立？劳动关系何时确立？1、用工时订立合同１．签订时？2、用工前订立合同２．履行时？3、用工后订立合同二、劳动合同的订立劳动合同订立的时间：用工之日起一个月内一个月用工之日支付两倍工资合法视为用人单位与劳动者已订立无固定期劳动合同一年三、劳动合同的效力劳动合同的无效分为全部无效和部分无效无效合同从一开始就无效劳动合同部分条款无效，不影响其他部分的效力确定无效合同的机构：劳动争议仲裁委员会、人民法院无效劳动合同的法律后果（工资、解除合同、赔偿）四、劳动合同的内容（必备条款对照）劳动法-（共七条）劳动合同法–（共九条）单位名称、住址、负责人等劳动者名称、住址、身份证号等劳动合同期限劳动合同期限工作内容工作内容、工作地点劳动保护和劳动条件劳动保护、劳动条件、职业危害防护社会保险劳动报酬劳动报酬劳动纪律工作时间、休息休假劳动合同终止的条件违反劳动合同的责任法律、法规规定的其他劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。四、《劳动法》的内容结构《中华人民共和国劳动法》第一章总则第二章促进就业第三章劳动合同和集体合同第四章工作时间和休息休假第五章工资第六章劳动安全卫生第七章女职工和未成年工特殊保护第八章职业培训第九章社会保险和福利第十章劳动争议第十一章监督检查第十二章法律责任第十三章附则四、《劳动合同法》的内容结构《劳动合同法》第一章总则第二章劳动合同的订立第三章劳动合同的履行和变更第四章劳动合同的解除和终止第五章特别规定第一节集体合同第二节劳务派遣第三节非全日制用工第六章监督检查第七章法律责任第八章附则五、劳动合同的内容（可备条款）通常双方协商后可以约定：１．试用期２．其他企业福利３．竞业限制条款４．保密义务等六、劳动合同的类型一、固定期限劳动合同明确约定终止期二、无固定期限劳动合同劳动法：不约定时间但可以约定条件终止劳动合同法：只能法定终止三、以完成一定工作任务为期限的劳动合同如项目完成法规链接第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。——《劳动合同法》七、关于无固定期限劳动合同劳动合同法（４种情形）劳动法（１种情形）本企业连续工作满十年本企业连续工作满十年，当事人双方同意延续劳动合同的，劳动者提出初次实行劳动合同制度、国有企业改制重新订立劳动合同时，连续工作满十年且距退休不足十年连续订立二次固定期限后用工起满一年不订立书面合同的关于无固定期劳动合同1.本企业连续工作满10年从哪天起算?2.二次固定期的争论！3、终止、解除的法定条件与固定期的一样吗？《劳动合同实施条例》第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。《劳动合同实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。八、试用期试用期期限规定3个月＜X＜1年Y≤1个月1年＜X＜3年Y≤2个月3年＜X或无固定期限Y≤6个月X=劳动合同期Y=试用期试用期的限制同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期的解除在试用期中，除劳动者有本法第三十九条（过错）和第四十条第一项（医疗期满）、第二项（不胜任）规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。试用期的待遇劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。---《劳动合同法》劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。---《劳动合同法实施条例》九、服务期第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。——《劳动合同法》九、服务期第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。---《劳动合同法实施条例》合同期与服务期的关系1、合同期超过服务期；2、服务期超过合同期的；3、另有约定的,从其约定。十、违约金约定只有两种法定情形才会出现：1.当违反服务期约定——提供专项培训费用进行专业技术培训2.当违反竞业限制约定十一、商业秘密保密义务竞业限制1.商业秘密定义2.保密义务在职时？离职后？3.竞业限制竞业限制协议三者的区别与联系?竞业限制的设置对象最长竞业限制期限高级管理人员2年高级技术人员其他负有保密义务的人员竞业限制期的设置限制期限变化：《劳动法》规定：不得超过３年《劳动合同法》规定：不得超过２年支付规定变化：《劳动法》规定：离职时一次性支付《劳动合同法》规定：在限制期限内按月支付十二、劳动合同的履行劳动合同履行的原则亲自履行原则－－不能由第三者代行实际履行原则－－劳动者提供劳动、用人单位提供报酬和劳动条件全面履行原则－－注意订立前、结束后的双方义务协作履行原则－－共同履约正常情况下劳动合同的履行1、关于工资给付及时足额2、关于加班加班费发放劳动定额标准3、关于强令冒险作业可以拒绝、批评、检举、控告特殊情况下劳动合同的履行1、用人单位名称变化－－不影响履行2、用人单位发生合并、分立－－继续履行十三、劳动合同的变更1.变更特点：2.变更情形：＊协商变更＊客观情况发生变化导致变更（1）订立劳动合同所依据的法律、法规发生重大调整（2）用人单位生产经营方面的原因（3）劳动者的身体状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职能不适应等（4）由于客观原因，导致原劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能。劳动合同的变更用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。——《劳动合同法》劳动合同的变更明确规定工作内容和工作地点是劳动合同的必备条款协商一致可以变更劳动合同约定的内容，包括工作岗位未能协商一致，除法定情形外，不得单方变更工作岗位十四、企业规章制度的制定与实施用人单位规章制度生效的条件1、内容合法2、民主程序共决？共议？3、公示到位方法列举企业规章制度的制定与实施规章制度在企业中的重要地位１、用人单位自主管理权的根本体现２、用人单位依法维权的重要手段３、用人单位降低用工风险的重要途径规章制度合法要件欠缺的法律后果！１、仲裁、法院不予适用２、违法的内容无效３、由劳动行政部门责令改正，给予警告４、损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知解除劳动合同，并要求经济补偿５、对劳动者造成损害的，用人单位应当