法律经济学的第一课

法律经济学的第一课陈永伟1时间过得真快，转眼已经是第三年教《法律经济学》这门课了。作为一名经济学人，我清楚地记得第一次讲这门课的时候，我的心情是很忐忑的。当时有很多规矩我不懂，上来就自称是“法盲”，后来才知道在法学院，“法盲”这个词是送给德高望重的人的，而我至多只能算个“法律的门外汉”。幸运的是，在我踏足法律经济学这个行当后，有很多机缘巧合让我这个“门外汉”向“法律之门”里面多看了几眼——三年里我作为专家出过庭、审查过案件、提交过修法建议、参与过论战、在中英文法学刊物上都发表了论文，也带过了很多法学专业的学生——尽管现在我还是在“法律之门”外面，但我至少确知了它也一直为我这样的经济学人所开。所以，今天当我再次站在这儿一本正经地胡说八道，心里也有了些许的底气。作为这门课的第一节课，这次课的任务主要有两个：一是介绍一下这门课的内容，二是介绍一下这门课的学习方法。一、课程内容介绍1、法律经济学的定义我们这门课叫做法律经济学（EconomicsofLaw）。关心这门课的同学应该知道这门课有时候也会被叫做其他名字，例如法律的经济分析（EconomicAnalysisofLaw）或者法和经济学（LawandEconomics）。严格地说，这几个名词之间是存在着细微差别的，法律经济学突出的是这门课作为一门经济学课程的特征；法律的经济学分析强调的是用经济学的工具来分析法律，经济学在这里只是工具，落脚点还是法律；而法和经济学则更多强调法学和经济学这两门课之间的对等关系，并且往往突出这门课的人文性、哲学性。在这里我不想对这些概念更多地咬文爵字，因为其实在大多数时候这几个名词所指代的是同样的内容。（如果实在要对这几个词较真，建议可以读读相关的书，例如Calabresi的TheFutureofLawandEconomics:EssaysinReformandRecollection）。2、经济学及其思维方式既然这门课是一门经济学课（或者至少是和经济学相关的课），那么我们就需要先花一点时间来介绍经济学。我不知道今天在座的各位对于经济学有多少了解，但根据我过去两年授课的经验，很多同学对经济学是存在不少误解的。记得第一年时，我问过两位同学对经济学有什么了解，有一位同学说“这是一门教人赚钱的学问”，而另一位同学则更是只说了两个字“庸俗！”作为一名经济学工作者，在听到这两个回答后，我的感受是十分尴尬的。因为我在反思，如果经济学真是教人赚钱的，为什么我学了十多年还这么穷，是不是因为我还不够庸俗？1陈永伟，北京大学市场与网络经济研究中心研究员，《比较》经济研究中心研究部主任。不过，话说回来，这两位同学对经济学的印象，确实也有很强的代表性。事实上，在我当年选择经济学作为专业时，也是出于想赚钱的庸俗目的，但遗憾的是我很快就发现我想错了。经济学并不教人赚钱——尽管有些成功的经济学家很有钱，但从经济学本身讲，它并不是一门实践性的学问。无论是从学科的目的，还是其表现形式看，经济学其实更像物理学——当然，物理学探讨的是自然界的规律，而经济学希望揭示的则是人类社会的规律。在很多时候，我们把经济学称为一门社会科学，原因就在于此。说到这里，也许有同学马上要问，社会科学的体系好复杂，有经济学，有社会学，有心理学……它们之间到底有什么不一样。我想，其实在很多时候，它们之间的研究对象是一样的（一个例子是现在经济学家和社会学家都经常在对方的杂志上发表论文），但分析的思路会有不同。大体上讲，经济学秉承的是一种bottom-up的研究思路，主张从个人的激励入手分析个人行为，再从个人行为加总出社会行为；社会学则正好反过来，采用一种top-down的思路，主张从社会结构、人所处的社会地位入手来分析人的行为；而心理学则更加侧重于强调影响个人行为的激励到底是如何形成的。不同学科对于社会问题的研究，其实就是提供了认识社会的不同角度。经济学的理论体系非常复杂，但其基本原理是简单的，大体上用三句话来概括就可以了：“人会对激励做出反应”、“要考虑成本和收益的权衡”、以及“在边际上思考”。先看第一条——“人会对激励做出反应”。这个命题有几层意思：首先，决策的主体是人，抽象的集体都不能进行决策。我们经常说，政府认为如何如何，企业认为如何如何，好像政府与企业都会思考一样。其实这只能算是一种简化，集体的决策，最终是个人之间进行互动和加总的结果。例如政府出台一个决策，在这背后是各种力量的角力；企业的决策背后是董事会、管理层之间的博弈。其次，要对问题进行分析，就必须搞清楚谁在做决策、他的激励是什么。很多决策，我们看起来是匪夷所思的，因为它对于那个集体可能是有害的（例如企业被贱卖），但如果我们认识到做决策的其实是人，去分析那些决策人的动机，往往就可以豁然开朗。需要说明的是，有时候，要分清楚究竟是谁决策，它面临怎样的激励，其实并不容易。其中后一个问题可能更难一些，你需要分析他的决策动机是什么、面临怎样的决策约束、决策约束怎样变化。根据这些情况，“把激励搞对”才能解决问题。这里需要说明的一点是，有很多人认为，物质激励是最大的激励。任何问题，靠胡萝卜加大棒就可以解决。其实这种似乎是过于简单化的，现实要比这个复杂得多。这里我想给大家介绍一篇JournalofLegalStudies上的论文AFineisAPrice。同学们应该知道，JournalofLegalStudies是法学界最好的专家杂志（区别于HarvardLawReview等学生杂志），这篇文章是该杂志上引用率最高的一篇文章——那显然，它是很重要的。但奇怪的是，它似乎一点也没有涉及法学问题。这篇文章说了什么呢？故事很简单：说的是有家幼儿园，孩子家长经常在幼儿园放学之后很久还不来接孩子，这给幼儿园老师造成了很大麻烦。那么怎么办呢？有两位学者说，做个实验吧。于是就找了一些班作为实验组，对于这些班的学生，如果家长在放学后迟到了，就罚款。按照直觉，这样的惩罚应该会减少家长的迟到行为，但事实却是实验组的家长的迟到率大大增加了。这是为什么呢？论文作者的解释是，在没有罚款时，每位家长心里其实是和幼儿园有个隐性合同的，当违约了后，他们会很内疚。而一旦实施了罚款，这种隐性合同就被显性化了——迟到怕什么，不就是罚几块钱吗？这篇论文虽然看似和法学毫无关系，但却揭示了一个和法学相关的基本问题，就是怎么看人的激励。我们不能只看到物质激励，还要看到更深的内心激励。孔子在早就说过“道之以政,齐之以刑,民免而无耻：道之以德，齐之以礼，有耻且格”，其实就是这个道理。再次，制度是最大的激励。要改变人的激励，有两条路，要么改变他的动机，要么改变他的约束。而制度可能同时改变两者，所以是最大的激励。制度变革的最生动例子，是改革开放。我们看到，在改革开放前后，人还是那些人，地还是那些地，但为什么经济发展的变化却如此之大呢？原因就在于人的想法变了，活动空间也更大了，企业家精神就随之迸发出来了。我们这门课要重点研究的法律，也是一种重要的制度。法律的变化，就是制度的变迁。例如之前的《道路交通安全法》曾规定“撞了白撞”，那时候我们穿马路就特别小心，生怕被撞了只能自己认。但这个法律修改后，我们上马路就不用那么害怕了。当然，这个法律的变迁有什么后果，我们讲到侵权法的时候会详细谈，再次就不赘述了。再看第二条——凡事要考虑成本和收益。这分为两个层面：个人层面和社会层面。从个人层面上看，个人的行为应该是成本和收益权衡（trade-off）的结果。这里我们先要澄清一下成本的概念，因为我们决策时，收益往往是明确的，但成本却并不那么直观。经济学上讲的成本，不是会计意义上的成本，而是机会成本（opportunitycost），也就是你为了得到某种东西而放弃的最有价值的东西。例如，今天晚上来听我的课，你可能就错过约会，而这对于你来说是除了听课意外最有价值的活动，那么你的约会就是你听课的机会成本。说到这儿，同学们大概也认识到了，这里的成本不只包含货币成本。例如，你来听课是不花钱的，但不意味着你没有成本。知道了这点，同学们就要注意了，你做每一个决策，真正的成本是什么，收益是什么，这个一定要盘算明白。从社会层面上看，每一项政策、法律都要考虑成本和收益。我们这门课要对很多法律进行分析，这是个基本的切入点。在分析侵权法时，成本是什么，收益是什么，各类责任划分如何影响成本和收益；在分析刑法时，成本是什么，收益是什么，量刑如何影响成本和收益……这些我们在后面的课程中都要详细讲。举一个现在比较热的话题——“通知-删除规则”作为例子。这个规则是在《千禧年数字版权法》（DigitalMillenniumCopyrightAct，DMCA）中提出的，规定“如果网络服务提供商发现网络系统中存储有用户上传的侵权内容或是链接指向的内容侵权，或者在收到著作权人发出的符合法定要求的书面通知后，立即移除了侵权内容或断开了对侵权内容的链接，就不对损害后果承担侵权责任”。对于这样一个制度，怎么分析？其实步骤很简单，我们首先要找到这个法律中的当事人是什么？我想，主要包括几个：网络服务提供者、权利人、用户。先看成本：对于网络服务者，其成本是显然的，因为这一法案大大增加了其工作量；对于权利人，他的成本是发出通知的成本；对于用户，他要承担被误删的成本。而收益呢？应该包括减少的交易成本、降低了侵权风险，以及提高了权利人创作的激励等。这个法案是否是好的，可以比较这些部分的成本收益后得出答案。当然，如何分析这些成本收益，其实又是一门大学问，我下学期有门课会对这个进行专门的介绍，在这儿就不多说了。值得说明的是，在进行成本收益分析时，最关键的是要发现那些别人看不见的成本。经济学家巴师夏曾说过，能否看到别人看不见的成本，是区别经济学家好坏的标准。我想这是很有道理的。再看最后一条，在边际上做决策。经济学思考的，不是全有和全无，而是多一点点会如何，少一点点又会如何，这个一点点也就是“边际”。例如，当我们考虑消费多少商品时，考虑的是多消费一点点这个商品，能带来多少效用，又会产生多少成本。当边际效用多于边际成本，那多消费一点就是合适的；而当边际效用小于边际成本，那少消费一点就是合适的。当边际效用正好等于边际成本时，那刚刚好就到了最优的消费量。同样的逻辑，我们可以分析生产，它就是边际收益和边际成本权衡的结果。边际的思路看似很简单，其实它可以帮助我们理清很多困惑。例如，我们在做一件事情时，经常考虑要不要坚持下去。有时候，你坚持一件事明明知道不会有什么结果，但却选择一直死扛，原因只是你过去已经为此投入了太多。如果你用经济学的思维方式想想，那问题可能简单很多，因为你的决策并不取决于你过去投入了多少，那是沉没成本，已经失去的。而重要的是你的下一步决策、后面的多一点点投入能给你带来什么。如果你发现这个边际收益是小于边际成本的，那就要果断“断、舍、离”！法学中的很多问题也可以从这个角度来进行分析。例如，关于死刑的存废问题是法学争议的一个焦点。很多实证研究发现，死刑其实并不能遏制犯罪，反而会增加犯罪。这是为什么呢？其实一个原因就是死刑的存在取消了边际上的激励。试想，如果当一个人因为过失杀了人，那么他一旦被抓到就是死刑。这时候的他可能就会抱着“杀一个够本，多杀一个赚一个”的思路，从“业余杀人”转变成“职业杀人”。3、略论社会科学方法论以上是我总结的几个经济学思维方式。在继续往下讲之前，我想再插几句，更为一般的社会科学的思维方式，或者方法论。我们知道，社会科学中的观点、理论林立，公说公有理，婆说婆有理。对于学习者来说，很容易迷失。那么，在现实中，我们应该怎样面对这些理论呢？我想，我们必须要树立起一套科学的方法论。一套好的理论，并不是可以包治百病的。事实上，那些放之四海而皆准的理论，都不是好理论，甚至算不上理论。一个理论，必须是一个可以反驳，但还没有被成功反驳的命题。什么叫可以反驳呢？就是你有可能检验它的对错。例如爱因斯坦提出广义相对论，按照这套理论就预言了光在经过密度很大的星体时可能弯折。如果你有机会去检验这个推论，就可以检验这个理论。如果实际的发现是和理论预言一致的，那你就接受；如果不一致，那就需要修改理