第十二章国际货物买卖合同的磋商与订立

教学目的本章主要讲述交易磋商的内容及一般程序，合同成立的时间及合同生效的要件和合同的基本内容等。重点1、掌握国际货物买卖合同订立的法律程序2、发盘，接受第十二章国际货物买卖合同的磋商与订立第一节国际货物买卖合同概述第二节国际货物买卖合同的磋商第三节国际货物买卖合同的成立第一节国际货物买卖合同概述一、国际贸易买卖合同的概念国际货物买卖合同是指营业地处于不同国家的当事人所订立的货物买卖合同。货物买卖合同是指卖方为了取得货款而把货物的所有权移交给买方的一种双务合同。所谓“双务”(Bilateral)是指合同双方相互承担义务，同时，双方都享有权利，一方所承担的义务正是另一方所享有的权利。二、国际货物买卖合同的特点(一)国际货物买卖合同具有国际性。国际货物买卖合同与国内货物买卖的基本区别就在于其具有国际性。所谓国际性通常采用的衡量标准有：交易双方当事人的营业地处于不同的国家，或者当事人具有不同的国籍，或者订立合同的行为完成于不同的国家，或者货物经由一国运往另一国。但究竟采用哪一种标准，则各国均有不同的情况。按照我国的有关法律规定，国际性的标准则采用第一种情况，即交易双方当事人的营业地处于不同的国家。(二)国际货物买卖合同买卖的标的物是货物货物买卖合同的标的物是货物，但究竟什么是货物，或者货物如何确定的，国际组织对此也曾经过长期探讨。《联合国1980年国际货物买卖合同公约》则采取了排除法，即将下列产品排除在该公约的适用范围之外：(1)经由拍卖方式进行的买卖；(2)根据法律执行应进行的买卖；(3)各种债务券或者货币的买卖；(4)船舶、汽垫船或飞机的买卖；(5)电力的买卖。(三)国际货物买卖合同的性质为买卖所谓买卖合同，按照《英国货物买卖法》的规定，是指由卖方将货物的所有权转换给买方，以换取买方的金钱作为对价。这一特征是买卖合同与其他类型的合同如租赁合同、承揽合同等的重大区别。三、国际货物买卖合同的形式合同的形式是交易双方当事人就确立，变更，终止民事权利义务关系达成一致的方式，是合同当事人内在意思的外在表现形式。根据《公约》和《中华人民共和国合同法》的有关规定，当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。(一)书面形式书面形式是指合同书，信件以及数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。采用这种形式订立合同，可以加强当事人的责任心，督促全面，正确地履行合同；在发生纠纷时，便于举证和分清责任。因此，它是合同的主要形式。(二)口头形式是交易双方当事人之间通过对话方式，包括当面谈判和通过电话方式而订立的合同。采用这种形式简便易行，对保证交易迅速达成起着一定的作用。但因缺乏文字依据，一旦发生纠纷，当事人往往举证困难，不易分清责任。(三)其他形式是指可能存在的除书面形式，口头形式之外的合同形式。如通过发运货物，或者预付货款等行为形式表示对合同内容的确认。四、国际货物买卖合同的内容合同的内容，又称合同条款，是确定合同双方当事人权利与义务关系的重要依据，同时也时判断合同是否有效的客观依据。一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所(二)标的(三)数量(四)质量(五)价款或者报酬(六)履行期限、地点和方式(七)违约责任(八)解决争议的方法第二节国际货物买卖合同的磋商交易磋商是指买卖双方以买卖某种商品为目的而通过一定程序就交易的各项条件进行洽商并最后达成协议的全过程。交易磋商的目的是买卖双方通过磋商能共同取得一致意见，达成交易。磋商的内容主要包括买卖商品的品质、数量、包装、价格、运输、保险、支付、商品检验、争议、索赔、不可抗力和仲裁等交易条件。只有买卖双方就此达成共识，交易才成立。交易磋商可以采用口头方式，也可采用书面方式。交易磋商一般采用书面方式，包括来往的函电、传真等。在特殊情况下，一项交易的达成也可以通过买卖双方既已成为习惯的某些行为予以确认。交易的一般程序应包括邀请发盘、发盘、还盘、接受和签订合同等环节，其中发盘和接受是交易成立的基本环节，也是合同成立的必要条件。一、邀请发盘邀请发盘可有不同形式，其中最常见的是询盘(Inquiry)。询盘的内容可涉及：价格、品质、数量、包装、装运以及索取样品等，而多数只是询问价格，所以，业务上常把询盘称作询价。在国际贸易业务中，有时一方发出的询盘表达了与对方进行交易的愿望，希望对方接到询盘后及时发出有效的发盘，以便考虑接受与否。也有的询问只是想探询一下市场价格，询问的对象也不限于一人。二、发盘在国际贸易实务中，发盘(Offer)又称报盘、发价、报价。法律上称之为“要约”。发盘（Offer）1、发盘的构成要件向一个或一个以上的特定人(SpecificPerson)提出提出此条件是为了把发盘同普通商业广告及向广大公众散发的商品价目单等行为（邀请发价）区别开来。对商业广告是否构成发盘的不同认识发盘的内容必须十分确定(SufficientlyDefinite)《公约》规定，所谓十分确定应包括三个基本因素：品名、数量和价格。我国外贸实践中应列明主要交易条件，包括：品名和品质、数量、包装、价格、交货和支付方法等。表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思发盘必须表明订约意旨（ContractualIntent），如：发盘、实盘、递实盘或订货等。若发盘中附有保留条件，如：“以我方最后确认为准”，或“有权先售”等，则此建议不能构成发盘，只能视为邀请发盘（InvitationforOffer）。发盘（Offer）2、发盘的有效期(TimeofValidity或DurationofOffer)明确规定有效期明确规定有效期并非构成发盘不可缺少的条件。（1）规定最迟接受的期限规定最迟接受期限时，可同时限定以接受送达发盘人或以发盘人所在地的时间为准。如：“发盘限6月15日复到有效”。（2）规定一段接受的期间采用这种方法存在一个如何计算“一段接受期间”的起讫问题。（见《公约》第20条的规定）未明确规定有效期时，应理解为在合理时间(ReasonableTime)内有效。口头发盘应当场表示接受。发盘（Offer）3、发盘生效的时间以书面形式做出的发盘的生效时间的不同观点：投邮主义（DespatchTheory）或发信主义到达主义（ArrivalTheory）或受信主义《公约》和我国《合同法》采用到达主义。明确发盘生效时间的意义关系到受盘人能否表示接受；关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容。发盘（Offer）4、发盘的撤回(Withdrawal)含义：是指发盘人将尚未被受盘人收到的发盘予以撤销的行为。其实质是阻止发盘生效。英美法和大陆法对发盘撤回的不同意见我国《合同法》：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”《公约》第十五条：“一项发盘，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘人之前或同时送达受盘人。”发盘撤回的适用场合：发盘的撤回一般只在使用信件或电报向国外发盘时才适用发盘（Offer）5、发盘的撤销(Revocation)含义：是指发盘生效后，发盘人再解除其效力的行为。英美法和大陆法对发盘撤销的不同意见《公约》采取了折衷的规定，《公约》第16条：在未订立合同之前，发价得以撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人；下列情况下，发价不能撤销：发价写明发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的；被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且已本着对该发价的信赖行事。发盘（Offer）6、发盘效力的终止(termination)含义：是指发盘法律效力的消失。包含两面含义：一是发盘人不再受发盘的约束；二是受盘人失去了接受该盘的权利。终止的原因：受盘人作出还盘；发盘人在发盘到达受盘人之前撤回发盘；发盘人依法撤销发盘；发盘中规定的有效期届满；人力不可抗拒的意外事故造成发盘的失效；在发盘被接受前，当事人不幸丧失行为能力，或死亡或法人破产等。案例分析1、H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于4月19日送达H公司。不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。试对此案例进行分析。还盘（CounterOffer，还价或反要约）还盘：又称还价，是指受盘人在接到发盘后，不同意或不完全同意发盘人在发盘中提出的条件，为了进一步协商，向发盘人提出需要变更内容或建议的表示。受盘人的答复若实质上变更了发盘条件，就构成还盘。《公约》规定：受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等提出添加或更改均视为实质性变更发盘条件。对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式，如答复中附有“待最后确认为准”等字样。受盘人还盘后又接受原来的发盘，合同不成立。案例分析我某公司向美国A公司发盘出售一批大宗商品，对方在发盘有效期内复电表示接受，同时指出：“凡发生争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”第三天，我方收到A公司通过银行开来的信用证。因获知该商品的国际市场价格已大幅度上涨，我公司当天将信用证退回，但A公司认为其接受有效，合同成立。双方意见不一，于是提交仲裁机构解决。试问：如果你是仲裁员，你将如何裁决？案例分析我某公司于5月20日以电传发盘，并规定“限5月25日复到”。国外客户于5月23日复电至我方，要求将即期信用证改为远期见票后30天。我公司正在研究中，次日又接到对方当天发来的电传，表示无条件接受我5月20日的发盘。问：此笔交易是否达成？接受（Acceptance）1、含义接受：在法律上称为承诺，是指受盘人接到对方的发盘或还盘后，无条件地、完全同意对方提出的条件，愿意与对方达成交易的表示。接受（Acceptance）2、构成接受的要件接受必须由受盘人做出；接受的内容必须与发盘相符对发盘做出实质性修改视为还盘，但对于非实质性修改，除发盘人在不过分延迟的时间内表示反对其间的差异的外，一般视为有效接受;而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更改为准。必须在有效期内接受受盘人表示接受，要采取原发盘所要求的方式受盘人表示接受的方式有：用声明（Statement）做出表示，即受盘人用口头或书面形式向发盘人同意发盘。用做出行为（PerforminganAct）来表示，通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。接受通知的传递方式应符合发盘的要求案例分析香港某中间商A，就某商品以电传方式邀请我方发盘，我于6月8日向A方发盘并限6月15日复到有效。12日我方收到美国B商人按我方发盘条件开来的信用证，同时收到中间商A的来电称：“你8日发盘已转美国B商”。经查该商品的国际市场价格猛涨，于是我将信用证退回开证银行，再按新价直接向美商B发盘，而美商B以信用证于发盘有效期内到达为由，拒绝接受新价并要求我方按原价发货，否则将追究我方的责任。问对方的要求是否合理？为什么？接受（Acceptance）3、接受生效的时间英美法采用“投邮生效”的原则大陆法和《公约》采用“到达生效”的原则接受还可以在受盘人采取某种行为时生效4、逾期接受（LateAcceptance）又称迟到的接受，是指超过发盘规定的有效期，或在未规定发盘有效期的条件下超过合理时间，才传递到发盘人的接受通知。原因：受盘人主观上有过错，导致接受逾期受盘人主观上没有过错，而接受逾期无论哪种情况，逾期接受是否有效关键看发盘人如何表态案例分析6月5日