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[作者简介]张平华,烟台大学法学院教授,法学博士。刘耀东,大连水产学院讲师,法学硕士。¹5马克思恩格斯全集6(第二卷),人民出版社1995年版,第158页。º[德]卡尔#拉伦茨:5德国民法通论6(下册),王晓晔等译,法律出版社2005年版,第821页。»[日]我妻荣:5民法讲义Ñ民法总则6,于敏译,中国法制出版社2008年版,第340页。¼李宜琛:5民法总则6,中国方正出版社2004年版,第215页。间接代理制度研究)))以5合同法6第402条与第403条为中心:56402、403,。,。,。:;;:DF418:A:1673-8330(2009)04-0028-07在现代市场经济社会,市场主体为专业知识、技能、精力等方面所囿,从事市场交易不可能事事躬亲。如马克思所言,/在商品的生产上,流通是像生产一样必要,从而流通代理人也像生产代理人一样必要。0¹代理制度着实为繁杂的民商事活动提供了重要的制度保障。同时,市场主体出于保护个人隐私、商业秘密以及个人情感等原因,本人不愿让他人直接以自己之名对外从事交易活动,或者交易相对人根本不愿或没有必要和本人直接联系,为适应此种市场交易活动的需要,间接代理应运而生。、5德国民法典6中没有关于间接代理的规定。但是对于间接代理是允许的,这一点是不存在争议的。º间接代理是在他人的计算下以自己之名实施的行为,其法律效果全部归属于行为人,虽然其被称为代理,但并非代理的一种。间接代理人通常将自己取得的权利再缔结契约移转给本人。但也可以预先规定,与本人之间的契约,即使间接代理人取得权利,不再实施移转行为,也立即当然地移转给本人。诸如批发商、买卖中介等。»我国台湾地区学者李宜琛先生认为,间接代理系间接代理人与相对人间发生法律关系,间接代理人因此取得权利义务,然后间接代理人再与本人发生法律关系,将自相对人所取得之权利义务移转于本人。在间接代理人与相对人发生法律关系,缔结法律行为时,虽亦有为本人而为之企图,然此不过其行为之动机,其行为之效果,并不直接归属于本人。¼林诚二先生认为,间接代理即#28#代理人以自己名义,为本人之计算(即损益归属本人),而与第三人为法律行为,其法律效果先对代理之行为人发生,再由行为人依内部关系移转于本人,才对本人发生效力之代理。½刘得宽先生认为,间接代理如行纪,以代理人自己名义,为本人计算,而为法律行为,使其行为之效果,先对代理人发生,然后再由代理人移转于本人之代理。¾史尚宽先生认为,间接代理系行为人基于其与本人之特别法律关系,为本人之计算,以自己名义与第三人为法律行为,负有将其法律效力移转于本人之债务。¿我国大陆学者在阐述间接代理时,往往以代理人是否以本人名义与第三人进行活动为标准,将代理分为直接代理和间接代理,并认为间接代理是指代理人以自己的名义但是为被代理人的利益与第三人为法律行为的代理。À由梁慧星教授主持起草的民法典草案总则编第182条规定:/代理人为被代理人的利益,以自己的名义与第三人实施法律行为的,为间接代理0。Á我们认为,间接代理应包括两方面的含义:一方面在间接代理中,间接代理人是以自己的名义对外实施法律行为;另一方面间接代理的法律效果首先归属于间接代理人,然后再由间接代理人移转给本人。此两方面相互结合始构成完整的间接代理制度,而我国学者往往只以代理人是否以自己之名义来定义间接代理。实际上,代理人以自己的名义对外实施法律行为的代理并非都属于间接代理,如隐名代理中,代理人也是以自己的名义与第三人实施法律行为,因此有学者基于此而主张将隐名代理划归间接代理的范畴。Â所以,间接代理是指代理人在代理权限内,为本人的利益,以自己的名义对外实施法律行为,该法律行为的效果首先对代理人发生,然后再依其与本人的内部关系移转于本人的代理。在直接代理中,所谓/直接0是指代理的效力是由自身发生的,不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果移转给被代理人。代理人虽然实施了法律行为,但是他不承担行为的法律后果,法律行为恰似/绕过了代理人0。而所谓/间接0则是法律后果首先是在行为人那里产生的,然后必须通过其他行为(如债权让与、债务承担或免除)将法律后果转移给另外一个人。lv、(一)间接代理是否等于隐名代理½林诚二:5民法总则6(下册),法律出版社2008年版,第432页。¾刘得宽:5民法总则6,中国政法大学出版社2006年版,第273页。¿史尚宽:5民法总论6,中国政法大学出版社2000年版,第517页。À王利明主编:5民法学6,法律出版社2006年版,第138页。Á梁慧星主编:5中国民法典草案建议稿附理由#总则编6,法律出版社2004年版,第231页。Â王艳、王龙海:5关于间接代理制度的立法思考6,载5当代法学62002年第7期。lv[德]迪特尔#梅迪库斯:5德国民法总论6,邵建东译,法律出版社2000年版,第671)672页。lw王泽鉴:5民法总则6,中国政法大学出版社2000年版,第483页。lx尹飞:5无权代理研究)))以意定代理权的来源为中心6,中国人民大学2004年博士学位论文。大陆法系代理制度原则上采取显名原则也称之为公开原则,是指代理人在代理权限内为代理行为时,应以被代理人的名义,代理人不仅要表明代理人的身份,而且须明确告知被代理人的姓名,明示被代理人为交易的实质当事人。因而建构在公开原则基础上的代理即为显名代理。而隐名代理,则为显名代理的缓和。lw所谓隐名代理,是指代理人虽然没有明示本人的姓名从而以本人的名义进行法律行为,但其代理人的身份为相对人明知或应知;或言之相对人依其情形可推知其有代理本人之意思,并为相对人所知或可得而知代理人的行为后果将由他人(即本人)承担。所以隐名代理并未放弃代理必须显名的原则,只是对显名的判断标准更加宽松而已)))从明示的以本人名义缓和到默示的以本人名义。lx因此,隐名代理与显名原则或言之公开原则并不抵触。其实,隐名代理虽来源于英美法系,但亦为大陆法#29#2009年第4期间接代理制度研究系所承认。如5日本民法典6第100条规定:/代理人未明示为本人而进行的意思表示,视为为自己所为。但是,相对人已知其为本人或可得知其为本人时,准用前条第(一)款的规定。0(即5日本民法典6第99条第1款:代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示,直接对本人发生效力。)在日本商法中,商事代理行为的有效不以是否显名为必要。商行为的代理人,在行使代理行为时,不必对他方表示其行为系对本人之代理,其代理行为仍对本人有效。(5日本商法典6第504条及判例)ly根据5荷兰民法典6第3:67条之规定,代理人可以为隐名被代理人实施法律行为,但代理人应当在法律规定、合同约定、习惯确定或合理的期限内(缺乏法律规定、合同约定或习惯时),披露被代理人的身份。否则,除非代理人与第三人另有约定,代理人被视为以自己的名义与第三人缔约,并亲自对其缔结的合同负责。lz5德国民法典6第164条第1款规定:/无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示,还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作的意思表示,均无区别。0此外,德国判例还进一步承认了/保留被代理人0这一隐名代理类型,系代理人进行代理行为时,虽然表明了其代理人身份,但不表明本人姓名,而要求日后再明确告知本人的具体身份。如果相对人同意此保留时,则仍然适用代理规则,发生直接代理的效果。但如果在约定期限内或相当期限内,代理人未披露本人的,则代理人应当承担无权代理人的责任。l{我国台湾地区/民法0虽无明文规定,但其通过判例也承认了隐名代理,大理院7年上字第12351号判例即对隐名代理予以承认,该判例所称的隐名代理系指代理人为法律行为时,虽未以本人名义为之,但有为本人的意思,且此项意思为相对人或第三人所明知或可得而知者而言。此外,1992年台上字第165号判例、l|1993年台上字第920号判例以及1997年台上字第318号判例都承认了隐名代理并以之作为判决依据。l}ly梁满潮:5日本/商行为法06,载5贸易周刊61990年,第1361页。lz徐海燕:5英美代理法研究6,法律出版社2000年版,第179页。l{前引lv,第699页。l|黄立:5民法总则6,中国政法大学出版社2002年版,第405页。l}杨与龄:5民法总则实例问题分析6,清华大学出版社2005年版,第294页。l~王利明:5民商法研究6(第5辑),法律出版社2000年版,第87页。mu前引Â。mv江帆:5代理法律制度研究6,中国法制出版社2000年版,第122页。mw吴真:5隐名代理的法律地位研究6,载5当代法学62002年第5期。关于隐名代理与间接代理之关系,有学者认为英美法系的显名代理与隐名代理与大陆法系的直接代理完全相同,而英美法系中的不公开本人身份的代理则属于间接代理。l~另有学者认为隐名代理与不公开本人身份的代理所具有的功能与间接代理大致相同。因此,应将隐名代理划归间接代理的范畴。mu还有学者认为,大陆法上理解隐名代理应包括/本人身份不公开的代理0和/本人身份公开但本人姓名不公开的代理0。mv甚至有学者直接将间接代理与隐名代理等同,认为代理人虽享有代理权,并为被代理人的利益着想,但不表明自己是代理人,而以自己的名义与相对人进行民事法律行为,行为的效果依法应移转于被代理人的法律行为,称为隐名代理或间接代理。mw我们认为,英美法中的所谓/隐名代理0,是对那种没有指出被代理人本人名称的代理的称谓,它是一种代理人在订立合同时,只公开被代理人存在的事实,但不公开本人之姓名的代理。其与间接代理有一定之相似,如代理人都没有以本人的名义,而是以代理人自己的名义对外实施法律行为。但两者的区别也甚为明显,首先,间接代理与隐名代理虽然都是代理人在实施代理行为,都没有以本人之名义,而是以自己的名义来进行,但在隐名代理的情形下,代理人有为他人代理之意思,且为相对人明知或依其情形可得而知;而在间接代理下,相对人不知代理人是为本人代理,或者说相对人根本不知有本人存在的#30#北方法学第3卷总第16期事实。其次,在间接代理中,代理人与第三人所订立的合同,不能直接约束本人和第三人,也就是说,本人和第三人之间不存在直接的权利义务关系,但本人在一定情形下可以行使介入权;而在隐名代理,代理人虽以自己的名义与第三人订立合同,但该合同直接约束本人和第三人,无须本人行使介入权。再次,在直接代理中,如果代理人无代理权则被代理人可以行使追认权。隐名代理是最接近直接代理的代理类型,除了代理人是以自己之名义且隐蔽被代理人之姓名外,其与直接代理几无差别,隐名被代理人和显名被代理人的法律地位没有严格区别。所以,如果代理人签订的合同未获得被代理人的授权,隐名被代理人也有权行使追认权,而在间接代理中,被代理人则无此权利。间接代理、隐名代理与直接代理中本人的显名情况如下图所示:不知道被代理人的姓名或名称也不知道代理人有为他人代理的事实y不知道被代理人的姓名或名称知道或应当知道代理人有为他人代理的事实y知道被代理人的姓名或名称也知道代理人有为他人代理的事实间接代理隐名代理被代理人的身份逐渐显现直接代理(二)间接代理是否等于行纪行纪,是指行纪人以自己的名义为委托人从事交易活动,委托人支付报酬的合同。在大陆法中大多数学者一般将间接代理归入行纪,行纪为典型的间接代理。如德国学者拉伦茨认为,作为间接代理人的主要是行纪人。mx我国台湾地区学者也大都持此见解,认为行纪既以自己之名义为之,仅其与相对人发生法律关系,委托人及相对人则不与焉,故学说称为/间接代理0。mymx前引º,第820页。my林诚二:5民法债编各论6(中),中国人民大学出版社2004年版,第225页。间接代理与行纪具有一定的相似性:一方面,无论是间接代理还是行纪,代理人或行纪人都是以自己的名义对外订立合同;另一方面,这两种制度都涉及两种法律关系,尤其是对内都涉及委托合同关系。也正是因为这种表面上的相似性,许多学者认为,间接代理的本质为行纪,或者说行纪是典型的间接代理。我们认为,尽管间接代理与行纪具有一定的相似性,但两者之间也存在