贸易合同与担保实务

贸易合同与担保实务国浩律师事务所主讲人：吴永文2013年10月31日2合同实务3合同的基本流程资信调查合同起草审查签订履行、变更、终止归档4资信调查实际困难——缺乏必要手段；信用缺失，企业信用没有评级制度。1资格审查——民事主体资格调查的方法检查营业执照、工商咨询单并保存复印件。分公司及企业内设机构，是否具备订立合同的主体资格？持有《营业执照》的分公司等企业法人分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效。其他内设机构不具备签订合同的主体资格。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。52资质审查——法定资质从事某些业务需要具备法定的资质，如工程类资质，在大宗贸易业务中，部分货物的生产、销售需要具备一定的资质，如煤炭经营资质证、危险化学品经营许可证、化肥生产许可证。3信誉审查——履约意愿误区：国企=信誉优质企业信用评价体系缺失，信誉审查困难。除打听合作方在当地声誉外，可到当地人行打印其征信报告，了解其银行贷款及履约情况。4资产调查——履约能力误区：只现场查看财产，不核实权属状态。土地、房屋可到当地国土、房管部门核查其权属状态，是否存在抵押，车辆可到车管所核实，大型机器设备可到现场实地调查，必要时可检查其相应购置合同、支付发票。65货权调查货权确认是贸易业务最重要的问题之一，也是难点之一。一般来说，第三方的独立仓库出具的仓单、提货单相对比较可靠，如果卖方货物保存在第三方仓库，除核实仓单、提货单外，还可到仓库调取相关货物进出以及库存材料。卖方或其他主体提供的货物证明可信度较弱，难以查清卖方是否真实拥有货物，即使现场确认货物，也难以判断所占有的货物是否已出售或抵押给其他方，更难以控制其后续私自处理行为，即一物多卖，因此卖方或第三方提供的仓单、提货单基本上没有什么证明力。货权风险是贸易业务的固有风险，除做好调查工作外，应做好合作方资信评估，尽量选择优质合作方进行长期合作，同时还可通过有效的担保措施降低风险。6涉诉及被执行情况全国法院被执行人信息查询合同的签订1选择合适的合同形式尽量避免传真件合同长期性的合同，如合作协议，不宜使用传真件。原因：保存困难+证明困难必须是使用传真件、有传真号、时间的传真件，而不是传到电脑上的扫描件。杜绝复印件合同部分合同使用复印件、扫描件形式签订，即在对方邮寄的复印件或发来的扫描件上盖章存档。复印件不能作为证明法律关系的独立性证据，法律效力很弱。112签字盖章注意事项签字：有效的签字包括下列人的签字：1）法人的法定代表人，非法人企业依法登记的负责人的签字。2)代理人签字，需同时取得对方加盖公章或合同章，或法定代表人签字的具有相应权限的授权委托书。3）与合同履行有关的事项范围内，合同指定的合同执行人的签字。盖章：1）合同事务中所指“盖章”，包括公章和合同专用章，二者无效力上的差异，但印章应该是公安部门登记的有编号的印章。2）除单纯的对账等财务事务外，财务专用章法律效力模糊。3）企业法定代表人手章、私人印章的法律效力，现行法律对其尚无明确规定，在公安部门备案登记的具备法律效力，私刻印章证明力很弱。事例：最高额保证合同败诉案。12133.授权委托书授权+控制“固定期限委托”和“业务委托”;权限限定：对象；授权期限；授权范围（合同性质、金额等）；附加条件；表见代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度是为保护善意合同相对人的利益，维护交易安全。实为无权代理，但产生与有权代理一样的法律后果。14实务中常见的表见代理：1.授权终止未通知；2.长期默认；3.工作人员离职未通知；4.持有营业执照；5.持有盖印合同、发票、收据；表见代理＝无权代理+有权代理表象+被代理人有过失+相对人善意无过失1516合同变更17合同的基本内容1.当事人姓名、名称和住所；2.标的；3.数量；4.质量；5.价款或报酬；6.履行期限、地点和方式；7.违约责任；8.解决争议的方式；9.当事人约定的其他内容。第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。1819保底条款最高院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答关于联营合同中的保底条款问题(一)联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。2021样本22样本23样本24风险公司部分合作业务，不参与货物流转，只出面与上下游签署贸易合同，提供贸易资金，货物流转的各个环节，如货物的运输、仓储、以及转移等，都由合作方操办，公司与上下游仅作单据的流转。公司对货物基本上缺乏控制，但对于上下游的合同义务，虽然实际上由合作方履行，但在法律角度上合作方的行为产生的后果将由公司承担，若合作一方未能履行合同义务或者履行不当，公司将要承担法律责任，而与合作方关于资金安全的承诺又很可能得不到法律上的支持，因此，法律风险非常大。建议：避免签署保底条款，把收益直接反映在上下游的贸易合同差价中，就上下游的履约义务，要求合作方分别提供担保函、资产抵押或者第三方担保，两份合同执行产生的收益可以获得合作方一定程度的保证。但是，需要明确，即使在合作协议中不体现保底条款，一旦发生诉讼，法院仍有可能根据实质重于形式的原则，将合作贸易的性质认定为借贷关系。25交货场所在上游方仓库或场地交货：安全性较差，上游方开出的入库单、库存单、入库作业记录、入库过磅单等货权证明材料，由于缺乏独立性，可信程度很低，难以判断上游方的货物是否真实，支付采购价款后，最终无法提货的风险也相对比较大。在第三方仓库中交付、保管：安全性相对较高。如果上游的货物保管在第三方仓库，在签订合同前，可先派人到现场核验货物是否真实存在，调取仓库的证明材料，一般而言，作为独立经营的第三方仓库，因其需要承担独立的法律责任，开具的单据具有比较高的可信度，配合上游方作假的可能性相对较低。上游方交货时，需要取得上游方的货权转移证明，并及时到仓库办理提货、入库手续，取得仓库方出具的货权材料，注意查看入库单上的提货单位、入库单位与货主是否一致，不一致的，要求仓库出具确认货主的函件。在第三方仓库中交付，还可控制一物多卖问题。26货物交接注意事项必须办妥货物交接手续，货物交付给下游买家时，双方验收完毕后，应签订书面的货物交接单予以确认，同时要求下游买家出具收货证明。从上游卖方接货时，货物若有瑕疵，应在交接单上注明。接收公司应在货物交接单上签字盖章确认，同时签字人需提交公司的授权委托书，特别是在不加盖公章确认的情况下。委托第三方负责交接货物的，应要求第三方办妥货物交接手续并索要相关材料存档。仅有发票不能证明已经交付货物。应在货物交接时进行结算，或者交接完成后及时结算，长期合作方还应定期对账。《买卖合同司法解释》出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。2728合同变更29合同变更30有瑕疵的货物交接单31合同变更32合同变更33合同变更3435合同变更36合同变更37合同变更38虚开增值税发票问题我们在检查中发现，部分业务上游方还没有采购到货物就已经开具增值税发票给公司，公司在上游方还有任何货物的情况下又开具增值税发票给下游方，也就是说，整个增值税发票的开具从源头上还没有货物作为保证，很有可能最后由于终端供货方没有供货导致公司无法向下游交货，出现虚开增值税发票问题。虚开增值税发票是个违法违规行为，严重者可构成犯罪，司法实践中，也可以看到很多虚开增值税发票犯罪的案例。因为贸易业务的开票金额都非常大，从保护自身的角度，能避免的尽量避免。39合同内容的变更与解除变更的形式应采用补充协议的形式。避免直接在合同上修改，若如此，必须在修改处签字、盖章确认。注意审查其他文件是否构成对合同的变更。合同的解除合同若不再履行的，应及时书面确认予以解除，而不是等其期限届满自然终止。合同解除若发生款项、货物的退还、清算的，应以书面形式确定。4041档案管理意义：合同档案的管理除了体现公司合同管理的规范化外，还有着实际层面上的意义：合同档案保管的混乱容易导致合同材料的丢失，一旦发生纠纷时，公司可能因证据材料的不足处于被动地位，蒙受不必要的损失。因此，合同档案的规范化保管非常重要。要求：合同前期的可研到后期的履行终止与合同开展相关的一切材料，做到一合同一档案并由合同管理员检查材料是否完备并保管。42案例剖析2012年初，经D公司和E公司提供信息，A公司与B公司洽谈煤炭买卖交易，通过B公司向C公司购买煤炭并销售给A公司。根据约定，由C公司开具xxx万元银行承兑汇票给B公司，B公司背书给C公司。基于以上交易模式，B公司与C公司签署了《煤炭供需》合同，A公司与B公司签署《煤炭供需合同》，合同中约定：A公司应在两个工作日内开具xxx万元有效期为6个月的承兑汇票给B公司，B公司出具收到货款的收据后，由B公司再背书给C公司。承兑汇票由C公司验收无误后十个工作日内将煤炭发到某港口。C公司发货的同时向B公司开具相应数据的货权转移证明，B公司应立即将此货物货权转移到A公司。如果B公司在约定时间内交货不足70%或没有煤炭到达或B公司不按约定及时转移货权，B公司须在A公司发出退款通知书之日起计算5个工作日内现款将余款退回A公司账户，并处以全额货款2%赔付给A公司。43A公司按照合同开具xxx万承兑汇票给B公司，B公司背书给C公司，C公司后将汇票贴现。汇票贴现后，C公司一直未将煤炭交付给B公司，B公司也未向A公司履行交货义务。因此，A公司多次与B公司、C公司协调，要求退还预付款项，但未能收回。A公司在催收无效的情况下，进入法律程序，后发现C公司可能存在诈骗行为。44存在的问题（1）资信调查不到位因C公司为大型国有企业，A公司没有进行严谨的资信调查，对于B公司、C公司的资产情况、信誉情况均没有充分了解。（2）内部决策失效该笔预付款业务金额巨大，但从开始合同评审到最后决策以及最终开具承兑汇票，仅仅用了数天时间，虽然形式上评审会签流程完备，但实质上内部决策机制存在失效的可能。（3）资金安全保障措施缺位项目风险很大，但如此巨额的款项，却没有任何安全保障措施。B公司、C公司以及合作方均没有提供任