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劳动合同法理解与应对策略2007年9月劳动和社会保障部未来劳动关系的五大变化劳动合同书面化劳动合同长期（稳定）化劳动合同规范化HR管理民主化、法制化用工形式多样化一、立法宗旨是什么完善劳动合同制度明确双方权利义务保护劳动者合法权益构建和发展和谐稳定的劳动关系劳动合同法与劳动法的关系—劳动法是劳动法律体系的龙头，劳动合同法是其中的配套骨干法律—制定的机关相同，效力相同；—劳动合同法是特别法，优先适用—劳动合同法是新法，优先适用；二、适用范围的变化用人单位的范围：企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；事业单位实行聘用制人员优先适用特别规定。劳动者的范围：公务员、事业单位的聘用制人员、农业劳动者、现役军人、家庭保姆等以外的其他劳动者用工形式：全日制用工、劳务派遣、非全日制用工三种形式三、关于规章制度程序要合法：协商共决机制，涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，要经过民主协商（职工参与，一定程度的共决，主要还是用人单位自主权）内容要合法公示和告知：生效的条件规章制度违法的后果—劳动者可随时解除劳动合同（38条）—责令改正；造成损害的，依法承担赔偿责任；最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释用人单位根据劳动法第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审议劳动争议案件的依据；（解释一第19条）用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致的，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。（解释二第16条）企业应对策略全面检查规章制度内容的合法性和程序的民主化制定阶段（民主程序）和实施阶段（告知和公示）采取不同的策略提高证据意识：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（司法解释一第13条）四、怎样订立劳动合同（一）劳动合同的书面形式建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。加重不签订书面劳动合同的法律责任—用工之日起一个月内，为宽限期—超过一个月不满一年未订立的，每月支付两倍的工资—满一年内不签订书面合同的，视为已订立无固定期限的劳动合同。四、怎样订立劳动合同（二）劳动合同必备条款的变化增加了社会保险、职业危害防护等强制性条款取消了劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等条款四、怎样订立劳动合同（三）无固定期限劳动合同无固定期限合同概念：非法定情形不能终止，只能解除；无固定期与固定期限合同的比较—解除难度较大：固定期限合同终止不需要理由、没有程序限制、不支付经济补偿—隐性成本较高：医疗期、工伤待遇、经济补偿、工资、休假等待遇无固定期限劳动合同（续）签订的法定的情形扩大——合同期限、签订次数双重限制（都是强制续订，而非自愿续订）—劳动者在该单位连续工作满10年的—初次改制时劳动者“双十”条件—连续订立两次固定期限劳动合同的—视为签订无固定期限劳动合同无固定期限是终身制吗？克服劳动合同短期化的法律规制之一可以解除的法定情形—协商一致可解除（36条）—因劳动者过错解除（39条）—用人单位可依法单方解除（40条）—经济性裁员的条件放宽（41条）企业应对策略慎重选择签署无固定期限合同的员工设计高效的绩效管理制度；细化岗位职责、胜任工作的条件；量化操作性强的考核标准。五、试用期的规范期限规定：与劳动合同期限衔接约定次数:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期试用期工资试用期用人单位解除合同的限制违反试用期规定的法律责任（83条）试用期与学徒期、见习期的关系六、什么是服务期服务期与劳动合同的区别约定服务期的法定条件之一：提供专项培训费用1.法定界定标准；2.具体包括哪些项目？之二：进行专业技术培训的包括：在职继续教育和学历教育；不包括：上岗前培训、一般的技能培训服务期（续）专业技术培训是约定服务期的唯一的法定条件问题：与现在的变化：出资招用、办理户口、提供住房或其他特殊待遇的以后怎么办？理解：法律规定背后的公共政策考量服务期（续）服务期期限：未作限制；工资调整的保护服务期期限与劳动合同期限不一致的处理方式：变更或续订法律责任：约定违约金违约金总额限制：不得超过培训费用;违约时,按等分递减原则确定支付的培训费用问题：劳动者还承担赔偿责任吗？七、保密义务什么是商业秘密及知识产权相关事项保密义务必须要约定，可以单独约定保密义务的期间（在职时是绝对的，离职后是相对的）保密条款/协议何时失效——保密事项进入公知领域违反保密义务的法律责任：赔偿责任问题：可以约定违约责任吗？八、竞业限制竞业限制（续）竞业限制约定—关于人员限制：高级人员和负有保密义务的人员（低职位、低工资和技能单一者）—关于违约金：没有标准，没有限制—关于经济补偿：离职后按月支付，无标准问题：可以在职提前支付经济补偿吗？竞业限制（续）竞业限制法定期限是二年。违反竞业限制的法律责任：违约金、赔偿损失（90条）双重法律责任问题：承担违约责任可以要求继续履行竞业限制义务吗？企业不支付经济补偿，劳动者受竞业限制约束吗？竞业限制协议什么时候失效？竞业限制争议处理途径？企业应对策略—对员工进行专项培训，可以签署服务期协议，约定违约金；—对高管、核心员工可以签署竞业禁止协议，约定保密和不竞争义务；—综合运用法律保护（反不正当竞争法保护、公司法、合伙企业法）九、违约金的限制限制违约金：除劳动者违反服务期约定和违反竞业限制约定外,不得在劳动合同中约定由劳动者承担违约金。违约责任条款已删掉十、无效劳动合同无效的三种法定情形（26条）无效劳动合同的认定机构劳动合同无效的后果（28条、86条）—合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（86条）—合同被确认无效，劳动者已经付出劳动的，仍然可以获得相应的劳动报酬；（28条）—司法解释（一）：用人单位原因造成无效的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者经济损失。十一、承继履行用人单位变更名称、法定代表人、投资人等事项，不影响劳动合同履行；（不用重新签订劳动合同）用人单位发生合并或分立等，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行；（劳动者工龄连续计算、重新签订劳动合同的法律后果不一样）国外关于承继履行的规定法国:正在履行的全部劳动合同均在新雇主和雇员之间继续有效。俄罗斯:劳动关系在征得职工同意后保留不变。加拿大:对在跨省的单位供职的职工，由于该单位被售出、租借、合并或其他情况而变换雇主，职工在雇主更迭以前和以后的供职应被视为在一个雇主处的连续供职而不受事项过户的影响。越南:在企业合并或分立，企业所有权、管理权或财产使用权转移的情况下，新雇主应当负责继续履行与工人订立的合同，直到双方同意修改或终止合同或另订新合同为止。承继履行（续）怎样正确理解用人单位变更时的劳动合同承继履行与变更解除问题；怎样处理目前国有企业改制中的问题（与859号、21号文件的衔接）—国有资产置换—职工身份置换十二、劳动合同的解除（一）劳动者正常解除劳动合同的要求—提前30天书面通知—试用期提前3天通知劳动者享有的非常解除权（38条）（不受服务期的限制）附程序无条件解除权十二、劳动合同的解除（二）用人单位单方解除合同的情形（40条）法定义务：提前30天书面通知或支付1个月工资，并支付经济补偿金。经济性裁员（可以解除劳动合同,41条）裁员的法定条件放宽了。用人单位享有的非常解除权指劳动者有过错的情形（39条），可以不提前通知，不支付经济补偿金，并不受42条的限制；十二、劳动合同的解除（三）劳动者过错解除（用人单位的非常解除权）试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；因劳动者原因导致合同无效的；被依法追究刑事责任的。十二、劳动合同的解除（四）法定的解雇保护：不得解除劳动合同的法定情形（42条）—从事职业危害作业未进行离岗前检查，或疑似职业病未确诊的劳动者；—患职业病或工伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的劳动者；（除外规定）—医疗期内的劳动者—三期内的女职工—本单位连续工作满15年、且距法定退休年龄不足5年的老职工合同期满也应续延至情形消失时终止（45条）十三、劳动合同的终止终止——从约定到法定合同终止的法定情形—期满终止—劳动者开始享受基本养老保险待遇—劳动者死亡，或宣告死亡或失踪—用人单位被依法宣告破产—用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的。十四、违法解雇的法律责任第四十八条（继续履行/赔偿金责任）用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。十五、经济补偿金（一）经济补偿金支付的情形—劳动者依38条规定解除劳动合同的；—用人单位依36条向劳动者提出解除并协商一致解除劳动合同的；—用人单位依40条规定解除的；—用人单位依41条第一款解除的（裁员）—合同终止且不再续订的；—用人单位被宣告破产、吊销执照等终止；—其他情形十五、经济补偿金（二）经济补偿金的支付标准——一般标准：按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准；6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，按半个月计算。（不限12个月）——限制标准：劳动者的月平均工资高于所在地职工月平均工资3倍的，按3倍的数额计算，并不超过12个月（3倍社平工资×12）。十五、经济补偿金（三）过渡期规定：与现在标准的衔接——终止：经济补偿年限自本法施行之日起计算；（国营企业职工例外）——解除：分段计2008年以前：按照现在规定执行：保底、封顶12个月；（国有企业改制限高企业平均工资3倍—21号文）2008年以后：按新法执行劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。问题一：合法解除，导致损失是否追究以及怎样处理？（原来是可以的，以后是两种意见）问题二：其他因劳动者原因造成的损失问题怎样处理？（严重失职、违章操作——企业职工奖惩条例和工资支付暂行规定中有规定）十六、劳动者的赔偿责任劳动者因过错造成用人单位经济损失的赔偿责任的处理问题首先衡量劳动者的过失程度，属于一般过失的不宜要求承担赔偿责任；属于重大过失的，劳动者应承担的赔偿责任限于用人单位的直接经济损失。具体赔偿额度，要依据双方劳动合同的约定或者规章制度的规定，根据过错大小、损害程度，参照劳动者的工资收入水平，确定赔偿额。如无合同约定或规章制度规定，则劳动者无需承担赔偿责任，避免用人单位将经营风险转嫁给劳动者。——江苏省劳动仲裁委2007年十七、关于过渡期本法自2008年1月1日起施行。存续的合同，继续履行问题：怎样正确理解“继续履行”？连续签订的次数，从施行后开始计算宽限期仍为1个月。谢谢！