柏浪涛：对象错误与打击错误的实质区分――在隔离犯中展开丨法学评论

柏浪涛：对象错误与打击错误的实质区分——在隔离犯中展开丨法学评论2016-10-1321:35武大大海一舟内容摘要：对象错误与打击错误在隔离犯场合如何区分，虽然疑难，但有必要。理论上根据视觉感知、内心感知、孤立的时间地点及危险流的时间阶段等标准区分两种错误，均存在诸多缺陷，其中显著缺陷是混淆了故意行为危险流与过失行为危险流。二者的实质区分在于危险流是否发生实质偏离。对象错误中，危险流未发生实质偏离，导致结果的实际危险流仍是初始故意行为危险流，对象错误实质是构成要件范畴外的动机错误。打击错误中，危险流发生实质偏离，导致结果的实际危险流已是过失行为危险流。对象错误与某些存在动机错误的不确定故意情形易被混淆，区别在于产生动机错误的原因不同。前者的原因是行为人对行为对象的身份特征存在主观认识错误，而后者无此原因。关键词：对象错误；打击错误；隔离犯；因果流程的偏离；概括故意一、问题的提出构成要件错误包括对象错误（也称客体错误）和打击错误（也称方法错误）。如何区分二者，是理论上的难题。区分的必要性在于，关于二者的处理办法存在具体符合说与法定符合说之争，两种学说在对象错误上结论一致，但在打击错误上结论迥异。由此要求，必须判断案件事实属于对象错误还是打击错误。这直接关系到处理结论的选择。[1]例如（卖肉案），[2]某日上海某集贸市场内摊主赵某与摊主孙某发生矛盾，赵某将一把剔骨刀扔向孙某，被孙某避开，刺中旁边的刘某，致其重伤。一种意见认为，赵某的行为属于对象错误，无论根据具体符合说还是法定符合说，均应以故意伤害罪既遂论处。另一种意见认为，赵某的行为属于打击错误，若依具体符合说，触犯故意伤害罪未遂与过失致人重伤罪，想象竞合，择一重罪论处；若依法定符合说，以故意伤害罪既遂论处。在非隔离犯的场合，也即行为与结果之间不存在明显时空间隔的场合，对象错误与打击错误的区分比较容易。例如，甲看到前方站着一个人，误以为是仇人乙，开枪打死，事后发现是路人丙。毫无异议，这是典型的对象错误（该案可简称为对象错误的典型案例）。具体符合说与法定符合说均认为甲构成故意杀人罪既遂。[3]又如，甲看到前方站着仇人乙，向乙开枪，由于手抖动，打死了附近路过的丙。亦无争议，这是典型的打击错误（该案可简称为打击错误的典型案例）。具体符合说认为，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。法定符合说则主张，甲构成故意杀人罪既遂。[4]然而，在隔离犯的场合，也即行为与结果之间存在明显时空间隔的场合，对象错误与打击错误的区分较难判断。例如，甲欲杀害乙，来到乙单身独居的偏僻别墅，在其专用轿车上安装炸弹，打开车门，炸弹就会爆炸。甲已确认，只有乙有车钥匙。不料乙第二天将车钥匙借给朋友丙，丙打开车门时被炸死（轿车炸弹案）。甲的行为属于对象错误还是打击错误，在德日学界争议很大。[5]我国学界对此尚未展开专门深入的研究，由此导致许多类似疑难案件无法得到妥当处理。对该问题，本文提出“危险流是否实质偏离”的区分标准，具体论证进路是，先厘清两种错误的区分法理，然后在隔离犯场合予以检验，最后总结出区分标准。二、两种错误的区分法理所谓构成要件错误，是指主客观不一致。不一致的内容主要有两项：一是法益侵害结果，二是导致结果的因果关系。关于结果的错误，是指实际发生的结果与行为人主观设想的结果不一致，具体情形有对象错误和打击错误，均表现为“欲杀害乙，却杀死了丙”。关于因果关系的错误，是指导致结果的实际因果关系与行为人主观设想的因果关系不一致，具体情形有狭义的因果错误、结果的推迟发生及提前实现。[6]在这些因果关系错误中，行为人“欲杀害乙，也杀死了乙”，不存在结果的错误。由于对象错误与打击错误均是关于结果的错误，所以需要进一步区分这两种错误。为此，需要考察导致结果错误的原因。故意犯罪的发展过程表现为，行为人确定一个行为对象（法益主体），针对该对象创设一份危险，危险向前发展，作用于行为对象，造成实害结果。其中关键环节，一是确定危险的指向对象，二是危险发展并作用于对象，造成实害结果（危险的现实化）。导致结果错误的原因应在这两个环节上去寻找。因此，区分对象错误与打击错误时，需要重点考察这两个环节。（一）危险的设定对象1.客观构成要件符合性的判断行为对象是一项客观构成要件，应具有构成要件符合性，也即应具有构成要件违法性和类型性特征，也可称为构成要件对象。一些不符合此特征的对象不能成为行为对象。例如，“商店”不能成为非法侵入住宅罪的行为对象，因为“商店”不具有该罪的构成要件违法性和类型性特征。客观构成要件符合性的判断是一个三段论推理的过程。大前提是罪名的客观构成要件。小前提是案件事实，包括行为人具体的行为、对象及结果等。小前提是否符合大前提是一个涵摄的过程。这个过程需要对小前提的具体事实进行提炼萃取，判断是否符合大前提的要件。这个判断过程以类型性为纽带。以盗窃罪为例，盗窃罪的构成要件对象是“他人占有的财物”。假设案件事实是张三盗窃了李四口袋里的手机。在对案件事实进行提炼萃取时，应忽略财物主人的姓名、财物的名称、大小、形状等信息，因为这些信息与盗窃罪的构成要件对象的类型性特征无关，而只留下“他人占有的财物”这一信息。回到对象错误的典型案例，甲看到前方站着一个人，误以为是仇人乙，开枪打死，事后发现是路人丙。故意杀人罪的构成要件对象是“他人的生命”，这个“他人”是指除自己之外的一切人，因为一切人的生命都需要刑法平等保护。在判断构成要件对象的符合性时，需要对案件事实的具体对象进行提炼萃取，此时需忽略被害人的姓名、身份、年龄、性别等信息（例如姓名身份是乙还是丙），因为这些信息与判断故意杀人罪的构成要件对象的违法性及类型性无关，是多余的信息；只需判断现实中是否存在“他人的生命”。依此不难判断，该案存在故意杀人罪的构成要件对象也即“他人的生命”。2.主观构成要件符合性的判断客观构成要件具有故意规制机能，也即客观构成要件的内容决定了故意的认识内容。[7]这一方面表明，属于客观构成要件的要素必须为行为人所认识到，否则阻却故意的成立。另一方面也表明，不属于客观构成要件的因素不需要行为人认识，没有认识到，不影响故意的成立；若要求行为人认识，则是一项多余的要求。在对象错误的典型案例中，客观上存在构成要件对象也即“他人的生命”。主观上，行为人甲对此有认识，也即看到前方站着一个人，向其开枪。因此，在构成要件对象上也即危险的设定对象上，主客观是一致的。而对象错误之所以称为“错误”，实际是一种构成要件范畴之外的动机错误。也即甲意图杀害仇人乙，却杀死了路人丙，甲的杀人动机没有实现。对此Roxin教授认为，主观构成要件的归责标准是计划的实现（Planverwirklichung）；当行为人将行为对象的身份特征作为确定行为对象的基础时，行为对象的个别化就包含了身份特征；当这个身份特征不一致时，行为人的计划就没有实现，这种认识错误便具有重要性，能够阻却既遂的故意。[8]然而，故意杀人罪的构成要件对象是“他人的生命”。被害人的姓名、身份及与行为人的社会关系等信息，不是故意杀人罪的构成要件对象的必需要素。根据客观构成要件的故意规制机能，这些信息便不是构成要件故意的认识内容，除非法律规定杀害某种特殊身份的人构成独立犯罪或成为故意杀人罪的法定刑升格条件。再者，故意杀人罪的构成要件故意包括认识因素和意志因素，并不包括目的、动机等主观要素。[9]有无杀人动机、有怎样的杀人动机，情杀、仇杀抑或谋财害命，不是故意杀人罪的构成要件故意的成立要素。因此，甲的杀人动机是否实现，并不影响故意杀人罪的构成要件故意的判断。正如Puppe教授所指出的，计划属于动机和愿望的范畴内容，不属于故意的构成要素，计划是否实现不应是故意归责的条件。[10]简言之，对象错误不是构成要件范畴的错误，只是一种动机错误，不阻却构成要件故意。从这个意义上讲，对象错误不是真正的构成要件错误。需要进一步探析的是这种动机错误的产生原因，也即行为人在确定危险的指向对象时，为何会对构成要件范畴之外的对象身份特征产生认识错误？第一，就错误的来源而言，常见的错误来源是视觉错误，但不限于视觉，还包括听觉、触觉等产生的错误。例如，甲欲杀乙，隔墙听到丙的歌声，以为是乙在唱歌，便向其扔了一枚炸弹，炸死了丙。这也是对象错误。第二，就错误的素材而言，常见的错误素材是人的面部特征，但不限于人的面部特征，还包括人的生活物品。例如，甲欲杀乙，以为乙躺在前方房屋里，向里面扔炸弹，实际屋里住着丙，丙被炸死。甲虽然没有看到乙的面部特征，但仍对房屋里的居住者的身份特征产生认识错误，以为是乙，实际是丙，仍属于对象错误。（二）危险的现实化危险的存在是故意犯的成立条件，而危险现实化为实害结果是故意犯的既遂条件。一项实害结果成为既遂结果的条件是，该实害结果是行为人的故意行为创设的危险的现实化结果。该不法事实包括两项特征：一是客观上，该结果与构成要件行为有因果关系，能够归责于构成要件行为；二是主观上，该结果是行为人故意创设的危险的现实化结果，也即是行为人认识并意欲的结果，能够归责于行为人的构成要件故意。正如Roxin教授所言：“我们必须认识到一点，不仅存在客观构成要件的归责，还存在主观构成要件的归责，亦即故意归责（Vorsatzzurechnung）”。[11]在危险的现实化上，如果主客观不一致，表明因果流程发生偏离，也即实际发生的因果流程与行为人设想的因果流程不一致。在对象错误的典型案例中，客观上，甲的开枪行为与前方的人的死亡有因果关系，死亡结果能够归责于甲的开枪行为。主观上，甲认识到自己向前方的人创设了危险，也认识到危险现实化为死亡结果，该结果能够归责于甲的杀人故意。可以看出，在危险的现实化上，主客观是一致的，也即因果流程没有发生偏离，死亡结果是甲的故意行为创设的危险的现实化。只是在被害人的身份特征上不一致，但如前文所述，这只是一种构成要件范畴外的动机错误。在打击错误的典型案例中，客观上，甲的开枪行为与附近路人丙的死亡有因果关系，死亡结果能够归责于甲的开枪行为。主观上，甲对丙的死亡不具有故意心理，而是过失心理。如果甲对丙的死亡持概括故意、未必故意等故意心理，则意味着主客观是一致的，不存在认识错误问题。西田典之教授为此特别提醒：“我们在谈论方法错误时，首先存在一个前提，即行为人对处于目标乙旁边的丙并无未必的故意。”[12]换言之，在打击错误的典型案例中，在危险的现实化上主客观是不一致的，实际发生的因果流程与甲主观设想的因果流程不一致，也即因果流程发生了偏离。具体而言，甲的故意行为创设的危险是指向仇人乙，这是一种故意行为的危险流，但该危险流并未作用于乙。而导致实际死亡结果的危险是甲的过失行为的危险流。在不法事实上，甲的一个开枪行为蕴含两种危险，一种是对乙的故意行为危险，另一种是对附近可能出现的其他人的过失行为危险，两种危险属于竞合关系。[13]归纳言之，对象错误中危险流没有发生偏离，初始设定的危险流与导致结果的实际危险流是一致的，都是行为人故意行为的危险流。而打击错误中危险流发生了实质偏离，初始设定的危险流与导致结果的实际危险流并不一致，前者是故意行为的危险流，后者是过失行为的危险流。这是二者的本质区别。以文首的卖肉案为例，赵某将刀扔向孙某，孙某躲开，碰巧刺中旁边的刘某。赵某对刘某的重伤结果没有故意心理，而是过失行为危险所致，故属于打击错误。当然，如果证据查明赵某对伤害刘某持概括故意、未必故意等心理，则构成故意伤害罪既遂，此时不存在构成要件错误问题。然而，结果无价值论往往认为，故意行为对法益创设的危险与过失行为对法益制造的危险没有区别，对法益侵害的危险并不因故意与过失有所区别。[14]这种看法值得商榷。基于目的行为论，故意行为是一种目的性行为。在危险的发展方向上，故意行为的危险具有目的性指引（Finalität），过失行为的危险缺少目的性指引，具有任意性（Willkürlichkeit）。这也导致，行为人对故意行为的危险具有支配性，而对过失行为的危险缺乏支配性。这种区别给故意行为与过失行为带来三项差异。第一，因果关系确定性的