劳动合同法与劳动合同制度

《劳动合同法》及劳动合同制度第一部分劳动合同法主要特点一、《劳动合同法》与《劳动法》的关系不是子法与母法的关系，（1）是其他法律，法律位阶相同；（2）科学的劳动法律层次应当是：《劳动法》具有社会基准法的性质，是宏观调整层次，规定最高工时、最低工资、休息休假、社会保险、劳动保护等，效力最高；集体合同法是中观调整层次，效力高于劳动合同；劳动合同是微观调整层次，解决个别劳动合同的问题。（3）关于劳动合同问题，两部法律都有规定。根据《立法法》第83条，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新规定与旧规定不一致的，适用新规定。无论是特别法优于一般法，还是新法优于旧法，都应当适用《劳动合同法》。二、劳动合同法的主要特点（一）加大了对劳动者的保护力度1、加大对就业稳定性的保护(突出体现在无固定期限劳动合同的条件、试用期、违约金、解除和终止劳动合同的限制、经济补偿金等规定）2、加强对就业质量的保护（如同工同酬原则、劳动保护和劳动条件、职业危害防护等）3、加大对用人单位违法行为的处罚力度（涉及用人单位的法律责任共有14条，用人单位规章制度违法、劳动合同文本欠缺必备条款、扣押身份证件、不订立劳动合同、不支付劳动报酬、违法解除或终止劳动合同、强迫劳动、用人单位不具备法定主体资格、承包经营违法招用劳动者等规定了相应的法律责任)。二、劳动合同法的主要特点（二）扩大了法律适用的范围1、在用工形式方面：（1）劳务派遣；（2）非全日制用工；（3）多重劳动关系（有条件地承认双重劳动关系，如第39条第4项）；(4）明确规定不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者的法律责任；（5）明确了发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。2、在调整对象方面：（1）扩大了用人单位的范围（国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者）（2）明确事业单位适用《劳动合同法》的劳动者的范围（聘用制人员，除法律、行政法规或者国务院另有规定的，适用本法）二、劳动合同法的主要特点（三）加强了对用人单位合法权益的保护:（1）服务期和违约金；（2）竞业限制条款和违约金；（3）规模性经济裁员；（4）限制经济补偿计发基数和年限；（5）明确劳动者的法律责任。（四）形成了一套完整的劳动关系调整体系1.劳动关系双方自主协调机制：劳动合同制度;集体合同制度;规章制度,明确了程序要求，改变企业内部劳动标准单方决定的现状。2.行政、司法对劳动关系的调整机制：劳动监察：进一步细化监督检查内容，提供行政保障；劳动仲裁：劳动者权益受到损害，可以申请劳动仲裁，提起诉讼。3.社会对话机制：协调劳动关系三方机制：继《工会法》之后，再次以法律形式明确了协调劳动关系三方机制的地位和作用。第二部分劳动合同法的主要内容一、劳动合同的订立（一）劳动合同的订立时间1、建立劳动关系之前。建立劳动关系之前订立的劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。2、建立劳动关系之时。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立劳动合同。上班的第一天起。3、建立劳动关系之日起一个月内。第10条第二款规定。未以书面形式订立的，向劳动者每月支付二倍的工资。4、用人单位应当建立职工名册备查，便于劳动关系的确认。（第7条）问题：用工之前订立的劳动合同是有效还是成立？是否可以解除？如果用人单位解除，是否支付经济补偿？一、劳动合同的订立（二）书面劳动合同的法律地位1、书面劳动合同是全日制用工唯一合法的形式。订立书面劳动合同是用人单位和劳动者的法定义务。2、未订立书面劳动合同，劳动报酬不明确的处理原则：新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同的实行同工同酬。（第11条）3、未订立书面劳动合同的后果：自用工之日起超过1个月未满1年订立的，向劳动者每月支付2倍的工资。4、关于非书面劳动合同：超过1年的，视为已订立无固定期限劳动合同。法国劳动法典规定：定期劳动合同必须用书面形式订立并准确表述订立合同之原因，非如此，订立的劳动合同视为无确定期限。我国台湾《劳动基准法》第9条规定：定期契约届满后，劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者，视为不定期契约。一、劳动合同的订立（三）无固定期限劳动合同1、劳动合同的期限：固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。2、第14条第2款规定了订立无固定期限劳动合同的三种情形：⑴在该单位连续工作满10年。与劳动法有区别。《劳动法〉第20条：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。⑵初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，双10年。⑶连续2次订立固定期限，且无第39条和第40条第一、二项规定的。出现以上情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。3、用人单位自用工之日起满1年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。（14条第3款）4、违反法律规定不订立无固定期限劳动合同的，自应订立之日起向劳动者每月支付2倍的工资。一、劳动合同的订立（四）关于试用期1、试用期的期限：3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；1年以上不满3年的，不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限，不得超过6个月（第19条第一款）。2、次数：同一单位和同一劳动者只能约定一次（第19条第二款）。3、仅约定试用期的处理：在此期间，因仅约定试用期，该期限为劳动合同期限，故双方均不能按照试用期规定解除劳动合同。（第19条第四款）4、试用期的生效要件：⑴建立劳动关系后双方订立书面劳动合同。⑵书面劳动合同合法有效。⑶书面劳动合同中约定有试用期。⑷试用期长短和次数符合《劳动合同法》规定。5、试用期工资：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（第20条）。6、试用期劳动合同的解除：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由（第21条）问题：1、试用期内，用人单位是否可以依据第40条第3项和第41条解除劳动合同？一、劳动合同的订立（五）关于必备条款1、共九项：用人单位情况、劳动者情况、期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护劳动条件和职业危害的防护、法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2、与劳动法相比的变化：增加的内容：第一、二、五、七、八项，其中，第八项为形式上的增加；减少的内容：违约责任、劳动纪律、劳动合同终止条件。3、缺少必备条款的效力。问题：1、社会保险是否有必要作为必备条款？如何约定？2、其他事项是否包括劳动法第十九条规定的必备条款？一、劳动合同的订立（六）关于违约金1、除本法违反服务期和违反竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。2、服务期。服务期是指用人单位提供培训费用，对劳动者进行专业培训，在劳动合同或者服务期协议中约定的劳动者必须为用人单位服务的期限。前提是用人单位出资对劳动者进行了专业培训，且有明确约定。劳动者违反服务期约定，应当向用人单位支付违约金。数额不得超过用人单位提供的培训费用，也不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。3、竞业限制。由于用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密的劳动者，在劳动合同或者专项协议中约定，在劳动合同终止或解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或业务的限制。竟业限制协议：（1）主体是负有保密义务的劳动者。（2）竞业限制的经济补偿。双方之间具有竞业限制条款，约定在解除或者终止合同后，在竞业限制期限内按月支付劳动者的补偿。（3）劳动者违反的后果。企业停止按月支付经济补偿；劳动者支付违约金。如未规定违约金，劳动者不用支付，但因此给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。竞业限制的期限最多不超过2年。一、劳动合同的订立（七）劳动合同的无效1、无效劳动合同指劳动合同由于法定事由不能产生效力、不能继续履行的劳动合同。2、导致无效的情形：（1）意思表示不真实：欺诈、胁迫、乘人之危;(2)显失公平的,主要表现在用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）形式不合法；（4）内容不合法，主要表现为违反法律、行政法规强制性规定的。此外，还有部分无效的情形，如扣押劳动者的身份证和其他证件,要求劳动者提供保证、抵押、质押、留置、和定金等形式的担保。这种担保会限制劳动者的择业自由。3、无效劳动合同的确认。与劳动法规定不同。劳动法规定只能由法院或仲裁委确认，合同法第26条第2款规定，对无效有争议的，由法院或仲裁委确认。仲裁和法院只是被动确认。4、劳动合同无效后劳动报酬的确定：第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬。参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。问题：无效劳动合同如何解除？第38条第1款第5项和第39条第5项：因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的，对方可以解除劳动合同。二、劳动合同的解除和终止（一）协商一致解除劳动合同1、用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同（36条）。2、劳动者可以提出动议，用人单位也可以提出，但要经过协商达成一致意见，不得采用暴力、胁迫等手段。3、可以是固定期限劳动合同，也可以是无固定期限劳动合同。4、劳动者提出并与用人单位协商一致解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金。二、劳动合同的解除和终止（二）劳动者单方解除劳动合同1、提前30日书面通知解除。第37条规定，劳动者解除劳动合同，只需提前30日以书面形式提出即可。经过预告期，发生解除的后果。2、试用期告知解除。37条规定，劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。告知形式没有要求是书面。3、随时解除劳动合同（38条第1款）：（1）未按照约定提供劳动保护和劳动条件；（2）未及时足额支付劳动报酬；（3）未依法缴纳社会保险；（4）规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益；（5）因欺诈、胁迫或乘人之危致劳动合同无效；（6）法律、法规规定的其他情形。4、立即解除，不需事先通知用人单位（38条第2款）：用人单位以暴力、威胁或者限制人身自由的手段强迫劳动，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。二、劳动合同的解除和终止（三）用人单位单方解除劳动合同1、劳动者有过失时用人单位单方解除（第39条规定了6种情形，比劳动法第25条增加了2种）：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的。A、事先有明确的书面的录用条件；B、对劳动者试用期间的工作作出全面评价；C、用人单位有确凿证据证明劳动者不符合录用条件。用人单位承担举证责任。（2）严重违反规章制度的。A、规章制度合法有效；B、劳动者没有遵守应当遵守的规章制度；C、从程度上看，是严重违反规章制度。“严重”由用人单位判断，但应符合公平公正原则。（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失。（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，或者经单位提出，拒不改正的。（5）劳动者因违反第26条第1款第1项致使劳动合同无效的。（6）劳动者被依法追究刑事责任的。不包括人民检查院的不起诉。二、劳动合同的解除和终止2、提前30日通知解除（第40条规定了3种情形）：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作。A、劳动者患病或非因工负伤；B、经过了医疗期。劳部发[1994]479号规定根据实际工作年限和在本单位工作年限计算，医疗期为3至24个月。C、医疗期满后劳动者不能从事原工作；D、劳动者不能胜任单位安排的其