搜索
1劳动合同法修正案及司法解释四的理解与适用主讲:周贤日华南师范大学教授、法治与社会建设研究中心主任、民商法学硕士生导师中国人民大学博士（劳动法和社会保障法方向）广东胜伦律师事务所律师清华大学法学院访问学者（商法、公司法方向）中国社会法学研究会、商法学研究会理事中国政法大学博士后（比较法、社会法方向）广东省法学会社会法研究会常务副会长广东省法学会劳动关系研究会副会长中华律师协会劳动法委员会委员2一、简要说明2013年2月1日起施行最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》。《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于２０１２年１２月２８日通过、并即将自２０１３年７月１日起施行。本次讲义选定劳动合同法修正案和司法解释四为主线，并结合本人参加论证省高院2012年6月在佛山召开的审理劳动争议案件会议纪要、参与审稿修订省高院最近编写的《劳动争议审判前沿问题研究》的体会，结合实务讲讲上述两个规范中的重点条文的理解和适用问题。3二、劳动合同法修正的背景《劳动合同法》第五章第二节的规定，劳务派遣具有以下“三三”法律特征：第一，三方主体，派遣方、用工方、劳动者。第二，三种法律关系，派遣方与劳动者之间的劳动关系，派遣方与用工方之间的合作关系，用工方与劳动者之间的用工关系。第三，“三性”岗位，劳务派遣在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。4我国各级法院审理劳动争议案件成为民事审判工作的重点、热点和难点。从全国法院审理的劳动争议案件情况看，2008年新收一审劳动争议案件29.55万件，2009年新收31.86万件，此后，2010至2012年新收均在30万件左右。其中的劳务派遣问题成为一个突出的社会热点。5劳务派遣用工存在的突出问题主要有：一是劳务派遣单位过多过滥，经营不规范；二是许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道；三是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障，参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实，一些被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较大。678全国人大常委会在2008年和2011年对劳动合同法进行的执法检查中都明确要求，要严格规范劳务派遣用工，保障被派遣劳动者的合法权益。9三、劳动合同法修正案的主要内容理解和适用劳务派遣法律关系中的三个法律关系：一是派遣单位为用人单位，与被派遣劳动者形成劳动合同关系；二是接受以劳务派遣形式用工的单位为用工单位，与劳动者形成监督指挥的用工关系；三是派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议，双方形成劳务派遣合同关系。针对劳动合同法实施以来劳务派遣领域存在的乱象，修正案重点对劳务派遣进行了严格规制。以下结合新法作重点分析：10（一）严格劳务派遣单位的准入条件和实行准入许可制度的规定修正案将劳动合同法第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”11理解、适用与评论：此修改的用意是好的，有一定的限制和规范作用，但实践的效果可能未必能达到真正限制和有效规范的很大作用。注册资本是容易规避的一个门槛。行政许可制度是侧重形式和事前管制，而不重视实质及事后监管的被动管理机制，也容易滋生权力滥用和寻租。而且可以预见的是，劳动用工可能从劳务派遣滥用演变为业务外包、承发包、生产车间和生产线外包等滥用。12（二）进一步明确被派遣劳动者的同工同酬权利修正案将劳动合同法第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”13理解、适用与评论：对劳务派遣中劳动报酬的支付义务，《劳动合同法》采取的是双重支付主体的模式，即劳务派遣单位和用工单位都是支付主体。劳动报酬的支付主体外，劳动报酬的支付标准也是一个需要注意的问题。《劳动合同法》规定了同工同酬的原则，但是，在劳务派遣关系中，用工单位有自己聘请的劳动者和被派遣的劳动者两种，如何在这种情形下适用同工同酬问题，需要具体分析。14目前司法实践中对这一问题，主要从劳动报酬方面进行平衡，对减少劳动报酬而产生的争议，一般会按照同工同酬原则，按照同类单位、同类岗位、同类工作、同一分配方法等规则加以裁判。适用这一条文要注意的最重要变化是增加了“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”15但现实中争议最大的还是用工单位透过劳务派遣形式、利用社会保险的地区缴费差异、减少社会保险和住房公积金等费用承担，从而实质损害了劳动者的同工同酬（同保障）权利。条文中“相同的劳动报酬分配方法”是否包括了相同的社会保险、住房公积金和其他福利待遇？这是一个悬念。业务外包、承发包、生产线和生产车间外包等形式的用工如何防止同工不同报酬、不同保障的问题？也是一个悬念。修正案的修改条款并没有针对以上现实尖锐问题做出规定，是一个遗憾。另外，条文所提的同工同酬不能仅限于工资报酬，还应包括除了社会保险、住房公积金、福利待遇以外的劳务派遣职工的年休假待遇。虽然，我国目前不将住房公积金争议作为劳动争议处理，但不能改变该项待遇属于广义的劳动报酬（职工福利）性质。16（三）明确规定了争议最大的岗位三性等问题修正案将劳动合同法第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”17理解、适用与评论：将原来的“一般”改为“只能”，对使用劳务派遣的岗位作了严格规定。但是要注意，工作岗位的三性是“或者关系”，不是“并且关系”，只要具备其中之“一性”，就可以使用劳务派遣用工，这就为用人、用工单位采取劳务派遣形式提供了很大的空间。而且，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，这是一个操作空间很大的规定。将来的争议将很多发生在这“一性”上。18（四）提高了对违法行为的处罚力度修正案将劳动合同法第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”1920理解、适用与评论：提高处罚力度有一定的必要性，但不是解决问题的灵丹妙药。要规范、限制劳务派遣，避免滥用劳务派遣，除了严格执行“三性”的规定、加大执法力度、允许更开明的社会舆论监督，更关键的是在利益关联上要切割政府、行政监督主管部门、工会、其他公权力部门、国有企业等与劳务派遣单位、劳务派遣用工的利益纠葛。适当扩大解释“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的适用范围，也是真正制约劳务派遣滥用的重要措施。21（五）法律衔接——修正案的生效时间和溯及力问题（略讲）修正案规定，本决定自2013年7月1日起施行。本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。22四、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》在立法层面的规范不尽完善，司法层面存在理解和适用困难等因素下，《解释（四）》的公布实施，对于维护劳动者合法权益，规范劳动争议案件正确处理，促进司法公正，构建和谐劳动关系等方面，具有重要意义。但是，解释（四）无法回避与前三个劳动争议司法解释以及其他司法解释之间存在的不协调、体系乱、难以把握的矛盾。建议最高法院在适当时机重新梳理四个司法解释和相关解释，合并为一个体系统一、内部协调的一个总的司法解释。23（一）管辖权第一条劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。24理解、适用与评论：仲裁与诉讼的协调、衔接是中国同一纠纷要经过两种不同性质机构处理、两种机构的文书又没有必然关联而产生的问题。司法解释（四）的规定是一个勉强应对的规范，难以解决“踢皮球”而影响法律权威、公正、效率的问题。25（二）仲裁的终局、非终局裁决处理第二条仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。26第三条中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。27理解、适用与评论：根据《调解仲裁法》规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决包括终局裁决和非终局裁决两种类型，且仲裁机构应当在裁决书中注明裁决书的类型并告知当事人的诉讼权利。但实践中，会遇到以下两种情形：一是仲裁机构错误地将终局裁决认定为非终局裁决，或将非终局裁决认定为终局裁决；二是仲裁机构作出的裁决书中既未注明裁决书类型，也不告知当事人诉讼权利。这两种情形的存在使得人民法院很难判断仲裁裁决究竟是终局还是非终局裁决，并进而对当事人行使诉讼权利产生很大障碍，通过司法解释规范这一问题显得尤为重要。28对于已经注明裁决类型的，法院无需对裁决类型作出实体性评价，仅凭裁决书注明的类型即可进行程序性处理，即使仲裁机构认定裁决类型确有错误。这样规定的目的在于尊重仲裁机构对裁决类型的判断，防止基层法院和中级