劳动合同法修正案解读

劳动合同法修正案解读四川省人力资源和社会保障厅劳动关系处处长陈泉主要内容•一、为什么要修订劳动合同法。•二、怎样理解修订后的劳动合同法。•三、劳务派遣行政许可实施办法解读。劳务派遣定义。在我国，劳务派遣，或另称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁等，均表现为由劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，并将劳动者派遣到用工单位工作，劳务派遣单位从用工单位获取派遣服务费，并向被派遣劳动者支付劳动报酬等的用工形式。相互关系：图1•民事关系用工关系•劳动关系用工单位劳务派遣单位劳动者劳务派遣用工与直接用工的区别1、让渡了劳动关系的建立，但是没有让渡对劳动者的管理控制权，包括待遇决定权、考核奖惩权，甚至于还通过行使将劳动者退回劳务派遣单位的做法而实质上扩大了解除终止权。2、在企业财务处理中，直接用工的各项费用，一般归入“应付职工薪酬”，劳务派遣用的各项费用，则一般归入“应付账款”，从而使得原作为用工成本的“劳动力投入”转变成为了与购买原材料、商品相同的“资本性投入”，这使企业规避了对用工编制、工资总额等的控制。一、为什么要修订劳动合同法。劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容,也是劳动合同法实施中遇到的一个重大问题。（一）怎样看待新修订的劳动合同法。1、这次修改劳动合同法的过程。现行劳动合同法是2007年十届全国人大常委会第二十八次会议通过，2008年1月1日1实施的。A、在2008年和2011年两次进行劳动合同法执法检查。发现许多问题，特别是劳务派遣方面。B、全国人大领导多次批示，要求尽快修改劳动合同法。C、去年6月首次提请全国人大常委会审议12月则再次提请审议，高票通过了修法。2、修法把握的四个原则。（1）从巩固维护党的执政基础，维护工人阶级主体地位上考虑问题。个别企业将劳务派遣变成为主流用工方式，部分劳动者被边缘化，造成新的二元结构，可能成为新的严重社会问题。全国目前约有3700万劳务派遣工，加上机关事业单位聘用的劳务派遣人员，达到4200万，加上其家庭，人数相当可观。（2）针对问题修法，修法要解决问题。A、劳务派遣单位资质低的问题。B、“三性问题”做了进一步明确。C、同时，对相关的条款都要做修改，二审稿增加了很多硬性的规定，。（3）修法既要考虑企业的实际情况，又要对企业的改革起引导和推动作用。A、为什么国有企业用这么多劳务派遣用工？B、国有企业大量使用劳务派遣，主要不是降低用工成本，而是出于以下几个方面：a、劳动人事制度改革滞后；b、工资总额限制；c、招用正式工要报批；d、上市企业为了较高的劳动生产率。总之，通过这次修改劳动合同法，使劳务派遣回归其本义，即补充的用工形式，并不是取缔劳务派遣。当然，即使实行同工同酬，也不能大量使用劳务派遣。二、怎样理解全国人大修改劳动合同法的主要内容。（一）本次修法的主要内容。这次修法只修改涉及劳务派遣的内容，不涉及其他内容，并把维护被派遣员工的利益放在重要的位置。1、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：A、注册资本不得少于人民币二百万元；B、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；C、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；D、法律、行政法规规定的其他条件。“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”2、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”3、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”4、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”5、过渡问题。A、修订案自2013年7月1日起生效。B、修订案公布前已依法签约的劳务派遣业务继续履行至期限届满，即可以不受本修正案中劳务派遣适用范围、劳务派遣资质要求的限制。请注意，这里说的是“修订案公布前”即2012年12月28日前。C、在2012年12月28日之后至2013年7月1之前已经开始的劳务派遣业务，则必须在2013年7月1日（修订案实施日）之后符合劳务派遣的岗位等要求，同时，最迟在2014年7月1日之前必须获得劳务派遣的资质许可。D、在2013年7月1日以后新开始的劳务派遣业务，则必须持有劳务派遣的资质许可，且符合岗位等要求。E、无论如何，自2013年7月1日起，劳力派遣用工与劳动合同用工同工同酬的规定必须执行。（二）修改内容解读。1、关于行政许可。经营劳务派遣业务必须要经过行政许可，未经行政许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。同时，本决定施行时已经经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可继续经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。2、关于同工同酬的规定.此条修订强化了劳务派遣员工与用工单位员工同工同酬的要求，细化了同工同酬规定，明确被派遣劳动者与用工单位同类岗位的劳动者适用相同的劳动报酬分配办法。同工同酬是一个基本原则，即实行相同的报酬制度，制度和规则上要公平，不是指一定要拿一样的工资，这里的劳动报酬主要是以货币形式支付的，不包括年金；但包括劳动合同法第62条指的与工作岗位相关的福利；还包括社会保险的缴纳办法。同工同酬的规定应在劳务派遣协议和劳动合同中体现。关于社会保险的缴纳问题，应按用工所在地的标准执行。3、关于“三性岗位”和劳务派遣用工比例。（1）劳动合同用工是我国的基本用工形式。此次修订法律强化了劳务派遣只是一种补充的用工形式的定义，劳务派遣用工存在的缺乏职业归属感、忠诚感、稳定感等问题，注定其只能是一种补充的用工形式。（2）关于“三性”工作岗位。现在很多用工单位超“三性”岗位使用劳务派遣，往往首先是为了规避签订无固定期限劳动合同，其次才是降低用工成本。因此，在新修订的劳动合同法中，将“一般”改成了“只能”。同时，重点补充、明确、细化了“临时性”、“辅助性”、“替代性”三类可以使用劳务派遣用工的岗位含义和解释。其中，最难解释的“辅助性”岗位，界定为在企业生产经营中，区分主营和非主营工作岗位，非主营工作岗位可以认为是“辅助性”岗位。当然，大家可能认为这样解释还是不好操作，需要在人社部下一步制定的劳务派遣规定中进一步加以明确，方便在实践中具体操作。按照法律规定，符合“三性”岗位中的一性，就可以采用劳务派遣用工形式。（3）关于用工单位的比例限制。此次修法，授权国务院劳动行政部门规定劳务派遣用工的具体比例。国务院国资委认为目前央企使用劳务派遣用工在10%左右，提出来这个比例可以为10%。全国人大法工委提出，在作具体规定时，考虑5%是比较合适的，有些个别单位的比例高的，可作些特别规定，通过申请、批准后，可适当高于5%的比例。最终这个比例可能是10%。计算劳务派遣用工的比例，应按一个用工或法人单位来算，不能拿总公司或行业来算。4、关于法律责任。此次修订法律，加大了对劳务派遣用工违法行为的处罚力度。（1）违反行政许可的法律责任。对于未取得经营许可擅自经营劳务派遣业务的，责令停止违法行为，除可以没收违法所得外，还可以进行罚款。（2）用工单位、劳务派遣单位的法律责任。增加了用工单位，提高了罚款数额。对于劳务派遣单位、用工单位违反劳务派遣规定的（指的是违法使用派遣工），逾期不改，可处以罚款；对劳务派遣单位来说，将吊销经营许可证。如果用工单位给劳动者权益造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。5、关于执行日期和过度条款。（1）已经签订的劳动合同和劳务派遣协议的怎么办？修正案明确了新修订条款的实施起始日期，即自2013年7月1日起施行。对于施行前已经签订的劳动合同和劳务派遣协议可以继续履行至期满，但劳动合同和劳务派遣协议的约定与修正案关于同工同酬的要求相冲突的，应当依照修正案的规定予以调整、变更。（2）行政许可怎么办？按照劳务派遣经营业务行政许可的要求，给予了1年的办理限期，即自2013年7月1日起，在没有取得行政许可前，不能办理劳务派遣新业务，一年内依法办理行政许可手续后，才能经营新业务。为此，授权国务院劳动行政部门会同有关部门规定具体办法。总之，2014年7月1日以后，只有依法取得行政许可，否则，不能再经营新的劳务派遣业务。6、关于机关事业单位劳务派遣问题全国人大修正案没有把机关事业单位劳务派遣用工排除在外，也要按规定进行解决，依法规范劳务派遣涉及所有的用工单位，都要进行清理整顿和规范。7、异地劳务派遣的问题。此次劳动合同法修改并没有针对现实中大量存在的异地劳务派遣作出规定。人社部将在劳务派遣行政许可管理办法和劳务派遣规定中明确异地劳务派遣的具体管理措施，总的来说，对异地劳务派遣的管理将从严。8、劳务外包的问题。新修订的劳动合同法中，对劳务派遣提高准入门槛后,有可能会出现劳务外包等新的规避法律的方式，而劳务外包在劳动合同法中没有涉及。应当说，劳务外包和劳务派遣是两个不同的概念，有明显区别，是两回事。劳务外包，或称业务外包、服务外包、资源外包、资源外置等，它是指企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将其非核心业务交由合作企业完成，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种经营管理模式。图2民事关系劳动关系提供劳务成果发包单位外包单位劳动者为什么劳务派遣难以转向业务外包？劳务派遣与业务外包虽然有很多相似之处，比如，均无须与劳动者直接建立劳动关系，均可以规避对用工编制、工资总额的控制。然而，劳务派遣要全面转向业务外包，存在以下几方面的困难。第一，用工单位的原因。一是对产品和服务质量监控和管理的难度加大。二是保障员工工作热情、职业道德、敬业精神的难度加大。三是知识产权控制与占用的难度加大。特别是研究与开发之类业务外包，外包者所开发技术的专利、版权的归属问题将成为企业必须面对的问题。四是对外包企业选择与控制的难度大。五是业务外包的适用范围相对受到限制。业务越复杂、业务越核心、资产专用性程度越高，企业就越不可能实施外包。第二，劳务派遣单位的原因。转向业务外包，对劳务派遣单位来说，将不再简单的是签合同、发工资、缴保险的问题，而是将界入到劳动的过程管理以及最终产品服务的质量控制中。这对当前实践中的大多数劳务派遣单位来说，一是缺乏相应行业和产品服务生产的管理经验；二是缺乏承接业务外包所需要的生产资料、生产工具及相应的资本投入；三是缺乏从事业务外包的资质。第三，税收安排的原因。在劳务派遣用工下，劳务派遣单位与用工单位之间交易的标的可以简单地表述为“人工成本+管理服务费”。业务外包下，外包单位与发包单位之间交易的标的为业务项目。其中，不仅包括产出该业务项目所需要投入的人工成本、外包单位的管理服务费，还包括产