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劳动合同法修正案、最新司法解释探讨一、《修正案》新规解读•劳动合同法修正案及其配套实施细则的修订情况介绍•对劳务派遣“三性”、派遣用工比例及同工同酬问题的法律界定及理解•劳务派遣机构准入门槛问题、违法劳务派遣的罚则问题•企业应对策略劳动合同法修正案及其配套实施细则的修订情况介绍•《重庆市职工权益保障条例》（2011年7月1日施行）•《天津市劳务派遣管理办法》（2011年9月20日施行）•《吉林省劳务派遣管理办法》（2011年11月22日施行）•上海市《关于规范本市劳务派遣用工管理的若干意见（施行）》（2012年2月15日施行）•《广东省劳务派遣劳务派遣管理规定》（征求意见）（2012年3月1日）•《黑龙江省劳务派遣用工管理暂行办法》(2012年9月1日施行）•新《江苏省劳动合同条例》（2013年5月1日施行）•《劳动合同法修正案》（2012年12月28日颁布，2013年7月1日施行）•2013年6月20日，人社部发布《劳务派遣行政许可实施办法》，并正在拟定《劳务派遣规定（5.31（草案）》，同事就贯彻实施《修正案》提出“态度坚决、措施谨慎”的指导原则，要求各地务必做到“三个不能”，即不能产生规模性清退、造成失业问题、不能产生新的社会矛盾，影响社会稳定；不能阻碍企业的正常生产经营”。对劳务派遣“三性”法律界定及理解•“三性”岗位是指临时性、辅助性和替代性岗位•《劳动合同法》规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。•《修改决定》规定“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，成为强制性规范。•临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。•《修改决定》规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部们规定。”•国家人社部拟定《劳务派遣规定（草案）第八条提出：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。”•关于《修改决定》公布前已订立的劳动合同或劳务派遣协议的处理问题，《劳务派遣规定（草案）第四十九条规定：“修订决定公布前已依法订立的劳动合同或劳务派遣协议继续履行”，第五十一条规定，“用工单位依据《决定》公布前订立的劳动合同和劳务派遣协议使用的被派遣劳动者数量较大的，应制定比例降低计划，经向当地人力资源社会保障部门备案后，可在劳动合同或劳务派遣协议期限届满后2年内逐步达到法定比例要求，在未达到法定比例之前，不得使用新的被派遣劳动者。”辅助性岗位如何确定？三性比例如何确定？看总公司还是分公司？看存量还是看增量？用工单位能否以不符合三性要求为由退回劳动者？劳动派遣单位能否解除劳动合同？对同工同酬问题的法律界定及理解《修改决定》规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”同时规定，劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当自《修改决定》公布之日起进行调整。案例2007年11月，某在华跨国公司将在中国内地雇用的研发业务部主管以下员工全部改为使用劳务派遣，这批之诶较低的员工将在这次劳动合同到期后，不再续签劳动合同，公司按照规定支付经济补偿，2008年6月，研发工程师赵某劳动合同到期终止，并与外服公司订立劳动合同，继续在该公司工作。但是，在最近一次领取薪资的时候，发现在外服公司支付的薪酬里面，没有以往每个季度末都支付的季度特别奖金。跨国公司HR经理向赵某说明，目前他是以外服公司员工的身份进入公司工作，公司对他在基本工资、岗位补贴、加班费方面与同一岗位的正式职工完全一致，只是奖金方面有一些差异，而发放奖金是法律外公司自主决定的事务，且季度特别奖金与绩效及工作岗位并不相关，所以公司的做法是为法律所允许的。劳动报酬是否包括保险福利？实行同工同酬后是否应补发工资？劳务派遣劳务费是否列入用工费用？劳务派遣机构准入门槛问题原经营劳务派遣业务只需注册资金超过人民币50万元，企业进行工商登记即可进行，无需行政许可。《修改决定》将企业注册资金从原来50万元的要求提高到人民币200万元，并且规定“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。新旧衔接过渡《修改决定》规定了过渡办法：“本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。”即通常认为的“1年过渡期”。对过渡办法，国际人社部《实施办法》第三十四条第二款规定：“本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。违法劳务派遣的罚则问题《修改决定》将罚款标准从原来的每个人一千元以上五千元以下提高到每人五千元以上一万元以下。对于未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，规定“由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。国家人社部拟定《劳动派遣规定（草案）第47条规定：用人单位违反三性三性和超比例用工，逾期不改，经罚款仍不改正的，在非三性岗位使用的被派遣劳动者和超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，劳动合同起始时间自用工之日起计算。关于2012年28日至2013年6月30日期间所订立劳动合同的法律适用问题《修改决定》规定：2012年12月28日之前订立的劳动合同和劳务派遣协议应当履行至期限届满。但对于2012年12月28日至2013年6月30日之间所订立劳动合同和劳务派遣协议的法律适用问题，《修改决定》未作规定。国家人社部《实施办法》第三十四条第一款规定：“劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应当按照《全国人大常委会关于修订《中华人民共和国劳动合同法》的决定》执行。各种应对方案分析•符合岗位及比例要求的，继续派遣•转“完全直接雇佣”•转“直接雇佣+人事代理”•转“业务外包、服务外包、岗位外包、劳务外包”•减员、裁员、退回•违法继续派遣“转回”的决策•转还是不转•怎样转？法律手续？•工龄问题？•合同签订次数、其他福利？•其他历史遗留问题？•员工不配合？•人力资源公司不配合其他雇佣模式的思考•劳动关系：全日制、非全日制、特殊劳动关系•民事雇佣：民事主体、兼职、承揽/代理经销•外包：劳务派遣、业务外包（服务外包）“同工不同酬”雷区•同工同酬=同岗统筹？•怎样理解“同工”？•怎样理解“同酬”•专业界定“工”与“酬”•统一明确薪酬的解释口径二、司法解释四解读•最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）/最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释（2006）6号）•国务院《劳动合同法实施条例》（2008年9月18日施行）•最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（2010年9月14日施行）•最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四)》（2013年2月1日施行）•全国人大《劳动合同法修正案》（2013年7月1日施行）•地方裁判口径1、劳动争议案件受理中的裁审衔接规则•第一条劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提出诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提出诉讼的，应予以受理。上海高院：1、双倍工资中超过双方约定的劳动报酬部分属于“一裁终局”的范围。2、竞业限制期限范围内用人单位按月给予劳动者的经济补偿，如双方当事人对给付经济补偿事实没有异议，仅对是否已支付或支付金额大小有争议的，从快速解决纠纷的角度出发，该经济补偿如在“一裁终局”标的额范围内的，可通过“一裁终局”的途径解决：如果案情比较复杂，涉及商业机密，保密义务等内容的审查以及是否应当支付经济补偿发生争议的，通过“一裁终局”方式处理不利查明案件事实的，该经济补偿争议不宜通过“一裁终局”途径解决。3、替代通知期工资属于“一裁终局”的范围。4、如因工作期间，休息休假发生的争议涉及具体金额给付的，如加班工资、带薪休假工资等，则应按金额来确定是否属于’一裁终局“的范围。5、克扣或无故拖欠工资，拒不支付工资报酬、未按规定给付经济补偿金等须支付的额外补偿金或补偿金，应按金额来确定是否属于”一裁终局“的范围。单位不服一裁终局案件裁决的救济措施•救济措施：申请撤销案件•申请时间：在收到裁决书之日起30日内•申请条件：单位证明仲裁机构具有下列情形之一：1、适用法律、法规却有错误的；2、劳动争议仲裁委员会无管辖权；3、违反法定程序的；4、裁决所根据的证据是伪造的；5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。•申请法院：劳动仲裁机构所在地中级法院3、劳动争议调解中的调审衔接新规则•第四条当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。4、经济补偿金中的“工龄”认定规则•第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限是，劳动者请求把在用人的工作念想合并为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并，分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。经济补偿金“工龄”认定新规下的用工成本测算•兼并、重组、收购等应注意目标企业员工的工龄成本•合资、合作等新成立企业应考虑被派员工工龄成本•集团企业、关联企业之间调动员工应考虑工龄成本《劳动合同法实施条例》第10条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除，终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。5、竞业限制新规则•未约定竞业限制经济补偿金的处理•约定竞业限制和经济补偿的处理•用人单位不支付经济补偿金的处理•用人单位单方面解除竞业限制的处理•劳动者违约的责任承担未约定竞业限制经济补偿金的处理•第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。•前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标