搜索
劳动合同法实施二年后的劳动关系形势方维忠省法学会劳动法学专业委员会副主任福建名仕律师事务所合伙人、律师目录一、从劳动者卧底维权说起二、《劳动合同法》的实施效果是什么？三、最常见劳动争议案件分析四、互动一、从劳动者卧底维权说起（一）黄伟木卧底维权经过（二）劳动者卧底维权的反思二、《劳动合同法》的实施效果（一）《劳动合同法》最具有影响力的内容是什么？（二）《劳动合同法》存在的问题（一）最具影响力的《劳动合同法》内容有哪些？立法目标是使劳资关系趋于和谐，但实施后引发了强烈争议，产生了巨大社会影响：1、进人关风险加大，责任加重：（1）招聘违规操作带来的风险加大；告知什么、如何告知成为两难选择；（2）不签订劳动合同成为难以逾越的禁区。（3）试用期的规定使考核难度加大。2、出人关受重重限制，成本加大；力推无固定期限劳动合同、终止支付经济补偿、裁员实行“先来后走”原则、单位合并分立必须履行原合同，不得约定终止条件、违法解除双倍赔偿，使得无法实行优胜劣汰；3、用人关灵活性减少、管理自主权受到限制；（1）劳动合同订立与续订、劳动合同期限选择权不再掌握在用人单位手中；（2）管理权限受到限制。面对市场竞争，需要用人单位及时作出调整应对，优胜劣汰，而劳动合同法对管理权限进行严格僵化的限制，如合同变更必须书面形式等、协商一致，一纸合同无法约定劳动关系所有内容，员工随时可以以某项工作不属于工作内容加以拒绝执行，管理陷入困境；（3）规章制度必须听取职工意见，与工会、职工大会或职代会平等协商确定，增加了管理成本。（4）证据的要求导致企业用工管理人力、成本投入增加。4、留人难度加大、商业秘密保护难以兑现。（1）劳动者离职趋于宽出，企业无奈增多；劳动者单方解除理由增多、程序简化；（2）违约金适用范围缩小，留人难度加大；（3）保密义务、竞业限制难以兑现。结果：用人单位无法适应、劳动争议案件高发（二）《劳动合同法》存在的问题1、简单划一的劳动合同适用范围不适应用工实际情况：不考虑事业单位的实际情况及非产业化企业的特点：餐饮住宿、美容美发业和个体工商户中的职工流动性大、季节性强、工作时间弹性大。国家协调劳动关系三方会议办公室于09年3月6日推荐建筑业、制造业、餐饮业、采掘业、非全日制五种类型《简易劳动合同（参考文本）》，供用人单位使用。2、书面形式的强制要求造成劳动合同格式化3、工作内容的僵化要求与变更协商的强制要求无视劳动过程的连续性、不确定性；（见案例）4、劳务派遣的规范严重缺位：劳务派遣的“三性”规定问题5、《劳动合同法》第43条的规定适用问题：工会监督程序，有些规定是倡导性规定，如夫妻互有忠实义务。从法律规定来看，违反第43条没有法律责任规定。6、《劳动合同法》无法解决劳动合同履行中的一系列实际问题。一是工资调整机制问题；二是规章制度修改实施问题；三是用人单位岗位管理问题；四是员工各类休假问题，如年休假、病假等实际问题。五是加班控制问题。7、工资支付规定、社会保险立法、女职工劳动保护立法等显示出我国劳动立法的矛盾——现实与理想三、最常见劳动争议案件分析（一）录用招聘过程常见劳动争议案件（二）劳动合同订立过程常见案件（三）劳动合同变更过程常见案件（四）工资与加班费案件分析（五）劳动合同解除与终止案件分析讨论话题：你懂得打劳动官司吗？[案情简介]李某于2007年1月1日入职某某唐朝软件开发咨询公司，从事软件开发工作。公司与李某口头约定月工资为6000元，奖金另计。直至2008年7月1日，公司方与申请人补签了期限为3年的书面劳动合同，但公司一直未按规定为李某建立社会保险关系和缴纳各种社会保险费。2009年3月1日，受市场原因和经济危机影响，公司未向工会和劳动部门报告决定裁员，向李某送达了解除劳动合同的书面通知。从入职到被裁以来，李某一直按照公司制度要求每日工作7小时，每周一至周六工作，周日和国家法定假日休息，经计算，李某从2007年1月1日到2009年3月1日共有100个周六工作。入职期间，公司未支付过李某任何奖金和加班工资。李某被裁后，因公司拒绝支付加班费和经济赔偿金问题，李某提起劳动仲裁。[劳动者仲裁请求][仲裁请求]李某根据自己对劳动合同法的学习，在劳动仲裁申请书中列明的仲裁请求共四项：1、请求解除与公司的劳动合同；2、请求公司加付未签劳动合同工资36000元（按月薪6000元计发6个月）；3、请求公司支付加班工资共计13793元（每周加班7×6－40﹦2小时，共工作100周，共加班200小时，计算公式：6000元÷（21.75×8小时）×200小时×200℅﹦13893元）；4、请求公司支付违法解除劳动合同经济补偿金15000元（按月工资6000元计算，工龄2年另2个月，计算公式：6000元×2.5﹦15000元）。上述共计：64793元5、请求公司按规定为申请人建立从入职以来的社会保险关系和缴纳各种社会保险费。上述劳动仲裁请求事项在“项目”上是正确的，但在具体请求或计算方法上存在常见的错误。[经律师修改后的仲裁请求][修改后的仲裁请求]1、请求确认公司解除劳动合同的行为违法；2、请求公司加付未签劳动合同工资48732元（按实际应付工资计算）；3、请求公司支付加班工资共计55172元（每周加班1天，共工作100周，共加班100天，计算公式：6000元÷21.75天×100天×200℅﹦55172元）；4、请求公司支付违法解除劳动合同经济补偿金34518元（按月平均工资8122元计算，2008年元月以前的工龄1年，经济补偿金和赔偿金为10152元，计算公式8122元×（1＋25℅）﹦10152元；2008年之后的工龄1年零2个月，计算公式8122元×1.5×2﹦24366元）。上述共计：138422元。5、请求公司按规定为申请人建立从2008年1月1日以来的社会保险关系和缴纳各种社会保险费。通过对比不难发现，李某自拟的仲裁请求总额与律师计算的仲裁请求总额相差73629元——也就是说，李某漏算了73629元赔偿。从本案看劳动者维权的常见错误通过本案劳动者和律师在同样“项目”上相差甚远的劳动仲裁请求事项的起草和计算，结合本人办理的其它劳动争议案件，不难发现：劳动者维权的常见错误有：1、不当提起“解除劳动合同”请求（诉讼）主张或理由不当。在用人单位违法解除劳动合同场合，《劳动合同法》等法律赋予劳动者可以主张继续履行合同的权利，而且“继续履行合同”在劳动争议的解决办法中具有优先适用效力。在有的情况下，劳动者不主张解除劳动合同，而主张用人单位的解除行为无效，还可以争取到没有提供正常劳动期间的最低工资收入。由于劳动者因用人单位违法侵害劳动者权益而解除劳动合同和除此之外的劳动者解除劳动合同情形，在用人单位法律责任上有很多差别，在有的案件中，虽然劳动者提起解除劳动合同的主张是正确的，但由于错列理由或漏列理由，导致劳动者少得应得的经济补偿金（或赔偿金）。在本案中，用人单位已经正式送达了解除劳动合同的书面通知，劳动合同已经解除，李某再要求“解除”，实属画蛇添足。但用人单位的该解除行为违法，故可以主张确认违法。2、错误选择加班费计算方式，导致少算加班费总额。本案中，李某在加班费问题上深受用人单位在该问题上错误认识的“毒害”，认为每周工作时间超过40小时的部分才算加班，按照“时薪”计算加班费，导致其漏算加班费4万多元，若不请教律师，则损失惨重。在这个问题上，有的劳动者还误认为追讨加班费有时效限制，因此只要求用人单位支付从解除劳动合同之日倒推2年的加班费，主动放弃了自己能够证明的加班费主张。续3、在计算加付未签书面劳动合同双倍工资问题上依据失误。本案中，李某以实际发放的月工资标准计算加付未签书面劳动合同双倍工资是失误，应以未签书面劳动合同的期间，除去头一个月期间后，按照剩余期间应付的工资标准为依据计算。以李某为例，两种计算方法，劳动者少算1万多元。4、在计算经济补偿金（赔偿金）时方法错误。本案中，李某以实际发放的月工资标准计算经济补偿金（赔偿金）是失误，应以应付的劳动者被解除劳动合同前12个月的平均工资标准为依据计算，并且应当考虑《劳动合同法》实施前后计算的差别，对两种时段分开计算。以李某为例，两种计算方法，劳动者少算近2万元。5、要求单位购买社保的起始时间不当。本案李某要求单位从入职时即2007年1月1日起为其购买各项社保，不会得到完全支持，正确的主张应当是要求单位从2008年1月1日起为其购买各项社保。两种主张的不同是：过分的要求会降低仲裁员或法官对劳动者的同情度，问题的复杂化会增加仲裁员或法官的劳动强度，并可能导致劳动者的有关诉讼行为被仲裁员或法官轻视。（一）录用招聘过程的案件分析（1）履行告知义务的误区：通过规章制度或者劳动合同中进行告知。法律风险：员工可以在签订劳动合同前先告单位没有履行告知义务。应对：在招聘广告中介绍公司情况及岗位情况；涉及职业危害的，在公司介绍及工作内容介绍时作明确说明；并明确告知劳动者公司已采取相应安全措施；在劳动合同中对工作岗位、工作地点、工作内容作明确约定；在员工手册及其他规章制度中明确说明。（2）录用条件的误区：设置不明。风险：用人单位解除试用期不合格员工须对劳动者明知应当符合的条件及不符合条件承担举证责任，应当证明其已经将劳动者已经符合的条件明确告知劳动者。应对：通过招聘信息对岗位要求的劳动者应当具备的学历经验能力特殊技能或证书等加以表述；如果用人单位有制度、岗位职责要求的，其内容还应与制度岗位职责相符。（3）录用通知书运用的误区：将劳动合同一些条款列入，还可以附解除条件。风险：录用通知书具备劳动合同内容则成为要约。应对：设计为要约邀请。（4）防止承担连带赔偿责任：误区：让劳动者自已作保证。可以通过下列内容的入职审查避免上述责任：招收新员工必须查验解除终止劳动关系的证明；审查其与原单位有无保密及竞业限制协议；对新招收员工工作中提供的有关经营信息和技术信息进行审查；（5）对新招收员工进行健康检查。（6）误区：不收押金，改收服装费、培训费，在工资中扣除，离职时返还。（7）缺乏职工名册的法律风险录用通知书案例录用通知书：职位、月薪、工作地点、入职日期及答复期：一个月正确的做法：请接到本通知后，携带有关证件原件提交公司审查，公司审查无误后，将与你签订劳动合同。录用条件案例吴某是持有驾驶证的失业人员，进入某公司，口头约定一年合同期限，公司规章制度规定新进人员试用期为三个月。但使用后即发现吴某不能胜任驾驶员工作。第二个月公司以不符合录用条件为由通知解除。1、试用期不能单方意志成立。2、录用条件未明确。录用条件不同于岗位胜任指标。如果两者一致则好办；两者不一致，则可能导致公司录用了符合招聘条件的员工，但是该员工却不能胜任岗位要求的结果。如某司发布招聘信息：要求应聘者为男性、年龄30以下，身体健康，持有汽车维修专业培训证书。王某被录用，但公司使用了发现王某并没有该技术，且在工作中对顾客粗暴。讨论话题：订立劳动合同的常见问题(1)劳动者书面表示不订立劳动合同的声明的法律效力问题(2)应订立劳动合同订成劳务协议的问题(3)不订立劳动合同的经济补偿金与双倍工资赔偿问题(4)个人雇用与企业用工之区别(5)实习生、学徒、退休人员等问题(6)劳动者造假是否合同一定无效?(7)劳动者未履行如实说明义务的后果(8)录用通知书的法律效力问题(9)劳动合同文本未给劳动者的法律后果问题(10)订立劳动合同原则能否实现的问题（二）订立劳动合同的争议1、不签订劳动合同对企业弊大于利（1）《劳动法》对谁是订立劳动合同责任主体、何时签订、劳动关系建立之日未明确、企业不订立劳动合同的处罚及劳动者的救济没有有效制约手段。（2）《劳动合同法》下不订立劳动合同对企业弊大于利：同工同酬证明问题、赔偿问题、无固定期限问题。（3）劳动合同签订证明成为新的法律问题（4）如何善