劳动合同法及实施条例规范与操作实务和技巧

劳动合同法及实施条例规范与操作实务和技巧人力资源部劳动合同法概况《劳动合同》2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过实施日期：2008年1月1日共8章98条（包括总则、劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任、附则）《劳动合同法实施条例》2008年9月18日实施共6章38条（包括总则、劳动合同的订立、解除和终止、劳务派遣的特别规定、法律责任、附则）立法宗旨-----从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法最终还是定位于向劳动者倾斜。用工成本提高（违法处罚）用工风险加大（举证倒置）用工难度增强（向劳动者倾斜）劳动合同书面化（书面合同）经济补偿全面化（补偿金）劳动关系长期化（无固定期限）集体合同特别化（集体合同）试用期严格化（说明理由）规章制度规范化（不能违法）竞业限制合意化（竞业说明）员工辞职自由化（提前通知就行）解雇保护重点化（不能随意解雇）合同效力严肃化（不能随意更改）《劳动合同法》的特点加重企业违法成本◇双倍工资处罚1)不签订书面劳动合同,一年内每月支付双倍工资.2)试用期约定违法,支付双倍工资.3)应当签订无固定期限合同而未签订的,自应当签订之日起支付双倍工资.◇双倍经济补偿金处罚----企业违法解除或终止劳动合同1)劳动者要求继续履行的,除补发解除期间工资外,应当继续履行或者2)劳动者不要求继续履行或劳动合同不能继续履行,应当支付双倍经济补偿金.◇50%至100%的赔偿金处罚1)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;3)安排加班不支付加班费的；4)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。􀁺完善合同制度：1、招工聘用；2、员工在职管理；3、解除雇佣关系。􀁺《劳动合同法》及条例重点一、总则二、劳动合同的订立三、劳动合同的履行与变更四、劳动合同的解除与终止五、特别规定1、集体合同2、劳务派遣3、非全日制用工六、十个没有规范明确的问题和对策七、总结本次课程主要内容共六条：1、宗旨；2、范围；3、原则；5、协调机制；6、集体协商机制4、规章制度：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。一、总则解读（一）：这一条主要规定用人单位制定规章制度的程序。与现行规定相比，该条款主要对规章制度制定的民主程序进行了调整和修改。这一条的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨论······平等协商”，明显加大了工会，职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。一、总则解读（二）：中华全国总工会在一九八六年颁布了《全民所有制工业企业职工代表大会条例》。近几年，一些省市出台了“非公有制企事业单位实行职工大会制度的规定”。如果企业没有建立职工代表大会，企业在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，就必须组织全体职工讨论（证据为讨论记录）。如果企业没有成立工会，规章制度就要与职工代表平等协商确定。职工代表不能由企业指定，职工代表由职工直接选举。一、总则第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。1、规章制度违法的法律责任企业规章制度具有法律效力的四个必备条件：1、规章制度的主体合法；2、规章制度的内容合法；3、规章制度的程序合法；4、规章制度公示程序合法；1、规章制度怎样才能合法？1、规章制度的主体合法；制定规章制度的主体是指：用人单位行政系统中处于最高层次，对单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的行政机构，并以其代表用人单位制定并以用人单位的名义颁布实施。制定规章制度的主体主要包括：具有承担民事责任的法人单位，包括集团公司及其子公司。不能独立承担民事责任的非法人单位，受集团公司及其子公司的授权管理人、财、物，可以在授权范围内制定规章制度。而集团公司、子公司和分公司的管理部门及其它机构、组织、非行政单位等均无权制定和发布规章制度。如，集团公司、子公司和分公司所属的人力资源部（处、科）拟定、发布薪酬管理办法，由于部门不承担民事责任，不是法人组织，主体不合格，所制定的薪酬管理办法无效。主体合格是规章制度的第一要素，前提条件，如果主体资格不合格，导致所制定的规章制度无效，会导致法律风险。1、规章制度怎样才能合法？1、规章制度怎样才能合法？2、规章制度的内容合法；劳动规章制度内容广泛，政策性强，直接涉及员工的切身利益。劳动规章制度的内容包括：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额等八个方面。相对而言，我认为规章制度的重点应放在劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等方面劳动报酬:确保员工最低工资休息休假：确保员工有休息的时空根据劳动法第40条和51条的规定，以及工资支付暂行规定第11条的规定，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。1、规章制度怎样才能合法？两不超过8与40443、规章制度的程序合法；A、提交、讨论（协商）：企业在制定、修改涉及职工切身利益的规章制度时，要提交职工代表大会或职工讨论，听取员工意见。讨论的过程也是协商的过程。劳动合同法并没有规定必须要一致通过才有效，要提交表决的问题。所以，仅提交即符合规定。B、告知：告知程序是要让员工了解规定，明白规定，提高守纪的自觉性。1、规章制度怎样才能合法？4、公示程序合法；规章制度如何合法制定公示的方式：1、员工签收；2、培训员工；3、公告栏公布；4、网络公布（内部网但要注意所有员工都要看得到）5、其他我认为主要有三种既有操作性、又有便于保留证据的告知形式。一、是员工手册。将涉及员工切身利益的规章制度汇编成册，员工人手一册，让员工学习掌握。在发放员工手册时，要履行发放名册，员工在发放名册上亲笔签字，以此作为告知的法定依据。二、是组织员工学习。以科、队或班组为单位组织员工学习规章制度。做好学习记录和考勤，或者参学者签字，作为告知的法定依据。（这是最好的方法）三、是告示法。利用专栏、板报、电视等载体公布规章制度，将音影资料作为法定依据。注：公示总结为一点----每一个员工都知道规章制度的内容且有证据证明该员工知道规章证据的内容。1、规章制度怎样才能合法？注：职工作为规章制度的遵守者，有权了解规章制度的内容，法律不要求职工遵守一个自己不知晓或无法知晓的规章制度。在劳动争议案件处理中，用人单位主张适用某一规章制度作为裁判依据，则必须同时举证证明该规章制度已经过必要的民主程序并向劳动者公示，劳动者确实知晓，任何一方面举证不能，该规章制度都不能作为判案的依据。（即企业如果要证明对员工进行了公示，就必须要有证据证明对发生争议的员工进行过明确的告知。）随着电子科技的进步，许多企业将规章制度在内部互联网上公布或通过电子邮件发送告知，让员工自觉浏览查阅。这种情况，会由于用人单位很难举证证明某一规章制度曾在内部网上公布或透过电子邮件发送且劳动者确已知晓，往往导致用人单位在劳动争议处理过程中处于被动局面。1、规章制度的举证责任二、劳动合同的订立《劳动合同法实施条例》第四条：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构；依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。禁止各部门的随意用工，对用工管理进行必要的统一管理、规范管理。比如以部门或车间的名义与劳动者签订劳动合同有效吗？1、劳动合同的订立的主体劳务关系1、劳动合同的订立主体劳动合同管谁？用人单位：依法成立或者登记的组织􀁺劳动者：依法获得“劳动”资格的个人注意：标准是劳动者的年龄须在十六周岁和六十周岁（男）或五十五周岁（女）之间。同时，《劳动合同法》规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。1、劳动合同的订立主体广东地方规定用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。与《条例》冲突！用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。1、劳动合同的订立主体外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。􀁺外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。2、劳动关系的建立：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。用工之日———一个月———一年———合法双倍工资视为无固定且双倍工资2、劳动关系的建立：不订立书面劳动合同的法律责任2、劳动关系的建立：A、一个时间点，两个书面通知《条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。B、一个时间段，两个依法动作《条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。2、劳动关系的建立：C、临界点，权利点《条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。2、劳动关系的建立：事实劳动关系可否避免？1、用工之前或者同时签署劳动合同必须的！2、上岗签署用工协议或者聘用文件核心的！3、冒风险一个月内谨慎用工当心“意外件”！！（工伤、疾病、意外事故、女职工怀孕等）2、劳动关系的建立：1、在政策设计上，对于事实劳动关系的处理，都是对职工有利，对企业是绝对不利。因此最好的做法是在实际用工之前订立劳动合同，续签合同的，必须在原合同期满前履行完续签手续；2、在实际用工之前劳动者拒绝订立合同，企业应当终止录用关系。用工之后拒绝签订合同，除非企业有证据证明是劳动者拒绝签订合同，否则将推定是企业没依法办理。如果有充分证据证明是劳动者拒绝签订合同，企业可以解除劳动关系，但要支付经济补偿金。3、如果已经形成事实劳动关系，职工又出现违纪、工伤、怀孕等企业将非常难处理；2、劳动关系的建立：2、劳动关系的建立：2、职工名册内容与法律责任1、职工名册的内容：一是劳动者的基本信息，包括劳动者的姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址；二是用工形式，包