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新三板挂牌法律工作要点--证券无小事，均以公司中介机构和监管审核意见为准杨有陆律师13909927079北京市天兆雨田律师事务所简介规则体系一、对公众公司的理解二、股份有限公司的设立（证券+国资监管）三、增资扩股四、法律工作要点五、监管关注法律问题要点规则体系一1、2013年12月13日国务院国发〔2013〕49号文《关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》：全国股份转让系统是经国务院批准，依据证券法设立的全国性证券交易场所，主要为创新型、创业型、成长型中小微企业发展服务。境内符合条件的股份公司均可通过主办券商申请在全国股份转让系统挂牌，公开转让股份，进行股权融资、债权融资、资产重组等。申请挂牌的公司应当业务明确、产权清晰、依法规范经营、公司治理健全，可以尚未盈利，但须履行信息披露义务，所披露的信息应当真实、准确、完整。挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管，股东人数可以超过200人。股东人数未超过200人的股份公司申请在全国股份转让系统挂牌，证监会豁免核准。规则体系二2、2013年12月26日《关于修改〈非上市公众公司监督管理办法〉的决定》：新，公众公司发行优先股等证券品种，应当遵守法律、行政法规和中国证券监督管理委员会的相关规定。《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》已经2013年1月18日中国证券监督管理委员会第27次主席办公会审议通过规则体系三3、非上市公众公司监管指引第1号信息披露（2013.1.4）非上市公众公司监管指引第2号申请文件（2013.1.4）非上市公众公司监管指引第3号章程必备条款（2013.1.4）非上市公众公司监管指引第4号股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引（2013年12月26日）非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号公开转让说明书（2013.12.26）规则体系一非上市公众公司信息披露内容与格式准则第3号定向发行说明书和发行情况报告书（2013.12.26）非上市公众公司信息披露内容与格式准则第4号定向发行申请文件（2013.12.26）中国证券监督管理委员会公告〔2013〕49号：现将股东人数超过200人的股份公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让核准、股份公司向特定对象发行证券导致证券持有人累计超过200人或者股东人数超过200人的非上市公众公司向特定对象发行证券核准（2013.12.27）2014.3.28，江苏省铁路发展股份有限公司“江苏铁发”，代码：430659一、对公众公司的理解截至2014.4.11上市公司2536家、总市值24.88万亿(含衍生品种)：沪市958、总市值15.49万亿；深市1578（主板：480，中小板：719，创业板：379）、总市值9.39万新三板688家--1986年11月14日邓小平向范尔霖赠送小飞乐股票一、对公众公司的理解（一）社会对公众公司的误解或指责1、圈钱者，中国水利声称“圈钱者请走开”2、铁公鸡及强制分红政策3、不死鸟与“僵而不死”4、过度“包装”与欺诈盛行-绿大地胜景山河立立电子苏州恒久通海高科等5、内幕交易与操纵市场横行6、“一夜暴富”7、“黑天鹅频飞”及其他一、对公众公司的理解（二）正确理解公众公司与责任1、合规性及持续：设立、沿革、增资、整体变更、发行、上市以及生产经营活动若干环节2、三公原则：公开、公平、公正、透明、健康与发展3、诚信原则：公众公司及董监高、控股股东及实际控制人、中介机构4、社会责任：各方参与者的最佳利益一、对公众公司的理解（三）公众公司及董监高面临的主要风险风险的来源—不当行为：疏忽----未尽勤勉义务；未尽忠诚义务；违法违规；承担连带责任（公司过错和其他董事过错）。1、刑事责任风险（1）《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪（2）《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪（3）《刑法》第169条背信损害上市公司利益罪（4）《刑法》第179条擅自发行股票、公司企业债券罪（5）《刑法》第180条利用未公开信息交易罪（6）《刑法》第181条编造虚假证券信息罪（7）《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪；一、对公众公司的理解（三）公众公司及董监高面临的主要风险2、行政处罚责令改正、暂定业务、警告、罚款、撤销业务资格、市场禁入等3、交易所处分新三板比照证监会关于交易所等处罚《上海证券交易所股票上市规则》12.1上市公司违反本规则规定，本所视情节轻重给予以下处分：（一）责令改正；（二）内部通报批评；（三）在指定报纸和网站上公开谴责；（四）要求上市公司有关责任人支付3万元以上30万元以下的惩罚性违约金。以上处分可以单处或并处。情节严重的，本所依法报中国证监会查处。一、对公众公司的理解（三）上市公司及董监高面临的主要风险4、民事赔偿责任----合同责任（基于章程、服务协议）；----侵权责任（对公司利益、股东利益的侵害）。2003年1月9日最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称“规定”），自2003年2月1日起施行。规定第三十条、第三十四条的有关规定按照无限责任来理解举证责任倒置一、对公众公司的理解（三）公众公司及董监高面临的主要风险5、连带责任《规定》第二十一条至第二十八条规定，上市公司、董监高、实际控制人、保荐机构、证券服务机构等承担连带赔偿责任。赔偿责任有关规定的不足：《规定》第六条第一款限制之处罚决定、刑事裁决。一、对公众公司的理解（四）重大“证券事件”与监管制度建设1、紫金矿业“环保门”2、中青宝董事长“打人”3、重庆啤酒“乙肝疫苗”4、绿大地董事长“欺诈发行”5、高盛“欺诈门”一、对公众公司的理解（四）重大“证券事件”与监管制度建设6、占领“华尔街”7、历史证券事件--南海公司创办人牛津伯爵一、对公众公司的理解（四）重大“证券事件”与监管制度建设7、历史证券事件美国纽约南区联邦法院判处美国历史上最大的“庞氏骗局”策划者、纳斯达克股票市场公司前董事会主席，71岁的伯纳德·麦道夫有期徒刑150年。主审法官说：“他们声泪俱下，痛苦与愤怒写满脸上。”他们形容麦道夫是“千年老妖”、“彻头彻尾的魔兽”、“卑鄙无耻的魔鬼”。目前为止骗局造成的损失是132亿美元。私人物品2011年6月5日在美国佛罗里达州拍卖，包括14条内衣裤，成交总价200美元。二、股份有限公司的设立（证券+国资监管）--法律意义上的股改仅指始于2006年5月的“股权分置改革”--拟上市公司的目标设立股份有限公司后“上市”（一）挂牌条件根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.1条规定，股份公司申请在全国中小企业股份转让系统挂牌，不受股东所有权性质限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件：（一）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；（二）业务明确，具有持续经营能力；（三）公司治理机制健全，合法规范经营；（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；（五）主办券商推荐并持续督导；（六）全国股份转让系统公司要求的其他条件。公司符合上述挂牌条件，可以向全国中小企业股份转让系统申请挂牌。二、股份有限公司的设立（二）发起设立1.主管部门的同意12.政府批准2.职工大会或职代会的意见、同意13.发起人协议书及“三会”3.清产核资14.实施、验资、登记4.财务审计15.资产移交与过户5.资产评估6.资产报废与核销7.资产处置方案8.人员安置方案9.国有土地使用权处置方案10.债权债务安排公告11.职代会/职工大会二、股份有限公司的设立（三）有限公司整体变更设立股份有限公司“有限变股份”1.业务、资产、股本及股权结构方面、初步方案等准备工作2.“同一实际控制人下”和“非同一实际控制人下”的重组3.核实资产及产权确认4.财务审计和资产评估5.有限公司董事会、股东会决策程序（利润分配）6.发起人股东签署发起人协议书、资产重组协议书、股份公司章程、声明与承诺文件7.股份公司重要管理制度8.股份公司创立大会暨第一次股东大会决议、记录9.验资报告按原账面值折股10.工商登记领取股份公司营业执照二、股份有限公司的设立（三）有限公司整体变更设立股份有限公司“有限变股份”（四）募集设立---国务院批准东风汽车“是1999年7月21日由东风汽车公司独家发起，采用公开募集方式设立的股份有限公司。”东北高速“2010年3月19日分立为龙江交通和吉林高速”方案选择之“慎之又慎”二、股份有限公司的设立（五）常见问题1.清产核资流于形式2.土地使用权等无形资产3.债权、债务、公告4.或有事项诉讼担保5.产权结构设计常见二次改制控股股东管理层持股6.评估基准日与公司设立日损溢归属或其他安排7.投资者引入慎重8.持股会9.委托持股、信托持股10.公司法制度安排：1）股东诉讼2）利润分配、表决权3）僵局4）控股股东及实际控制人5）关联交易6）同业竞争7）独立性8）董监高任职资格9）资金占用及出资来源10）其他二、股份有限公司的设立（六）初步目标形成清晰、合法的股权权属关系建立良好的法人治理结构主营业务突出形成独立运作和持续发展的能力为成为公众公司奠定各项基础三、增资扩股（一）起源私募（privateplacement）是相对于公募（publicoffering）而言，是就证券发行方法之差异，以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别，界定为公募和私募，或公募证券和私募证券。私募基金起源于美国。1976年，华尔街著名投资银行贝尔斯登的三名投资银行家合伙成立了一家投资公司KKR，专门从事并购业务，这是最早的私募股权投资公司。迄今，全球已有数千家私募股权投资公司，KKR公司、凯雷投资集团和黑石集团都是其中的佼佼者。国外私募股权投资基金经过30年的发展，成为仅次于银行贷款和IPO的重要融资手段。国外私募股权投资基金规模庞大，投资领域广泛，资金来源广泛，参与机构多样化。目前西方国家私募股权投资占其GDP份额已达到4%至5%。迄今，全球已有数千家私募股权投资公司，黑石、KKR、凯雷、贝恩、阿波罗、德州太平洋、高盛、美林等机构。三、增资扩股（二）公募（IPO、配股、增发）1、《证券法》第十条公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。2、2003年10月28日《证券投资基金法》3、银行及信托经批准发售的理财产品4、非公开发行股票和股权激励三、增资扩股（三）涉及的私募股权投资的相关问题1、组织形式（1）投资有限公司（2）股权投资有限合伙企业《公司法》第十五条公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。《合伙企业法》第三条国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。（3）其他三、增资扩股（三）相关问题2、定价（1）区分于战略投资者（2）公司增资对象顺序的考虑三、增资扩股（三）相关问题3、资金来源及产权明晰4、对赌协议5、合规性6、信息披露四、法律工作要点主要工作阶段：1、筹划与确定中介机构2、尽职调查和总体方案3、文件准备4、申请文件5、审核与反馈6、挂牌、披露四、法律工作要点（一）控股股东及实际控制人1、持股比例与认定2、一致行动协议3、竞业禁止和规范关联交易4、合规性5、信息披露四、法律工作要点（二）股东及其资格1、法人及其终极产权人2、自然人及背景、入股原因、定价及依据3、5%以上股东的竞业禁止和规范关联交易4、管理层和核心人员持股及股权激励5、200人6、合规性7、信息披露四、法律工作要点（三）股权清晰1、出资瑕疵出资方式无形资产比例资