新三板挂牌房地产产权规范案例规范总结全程指引

新三板挂牌房地产产权规范案例规范总结全程指引新三板挂牌房地产产权案例规范总结全程指引企业与村委会签订《土地租赁协议书》，租赁二集体土地用于农业是否可以？《土地承包合同》第3条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”，第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。依照上述规定可以看出，农村土地经营只能采取承包经营制，而不能采取租赁经营制。允许存在的土地租赁也只能是家庭承包后的承包方的对外出租，属于土地承包经营权流转的范畴，而不能由农村土地所有权人即发包方（本合同中的村委会）对外出租。因此，根据《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定（1）不论是给本集体村民还是集体以外的主体（应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准），农村土地（集体建设用地除外）都必须以承包的方式发包给这些主体，村民委员会直接出租出去肯定是不合法的；（2）这些主体承包土地后，才能把承包的土地出租给第三人使用，此即所谓的承包经营权流转（出租仅为流转的一种常用方式而已）；请切记，此时出租的主体不是村委会，而是承包人（如果土地成批出租，村委会可以作为组织者组织出租，但不能作为出租的主体）；企业部分土地及建筑物没有产权证怎么处理?“如实披露+风险提示+股东承诺+未来规划”，案例有“兴港包装、八亿时空、万通新材等等”这里面有两个点“持续经营”和“合法经营”，所以解决和论述也需围绕进行。1.背景核查：土地及建筑物没有产权证的原因，下占土地究竟是什么性质？下占土地性质是基本农田还是集体建设用地区别极大。2.持续经营：该违建对生产经营的影响究竟有多大？如果影响很大，那放弃它，另买地重建或在附近长期租赁合法的场所，可行否？3.合法经营：违建得承认，然后补办手续是否行得通？包括重走一次集体转建设的手续，取得地方住建部门的函件。这些是最好的方法。资产是企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。一般而言，企业资产主要包括无形资产诸如商标商誉、专利权、著作权等，有形资产诸如土地使用权、房屋所有权、生产设备等。如果拟挂牌企业的资产存在瑕疵，那么这样的资产尽管有可能体现效益，但是确实不牢固的，是存在风险的。在IPO的审核中，与企业经营相关的房产土地容不下一丁点瑕疵，要求资产完整、权属清晰、证照齐全。而在已经挂牌的新三板企业中，租赁房产、集体土地、无证房屋等情况屡见不鲜，且这些企业均已成功挂牌。并不是说新三板公司对于土地房产不重视，监管机构在审核过程中也会十分关注拟挂牌企业土地、房产方面出现的情况，但审核的态度比IPO会宽容很多，规范的尺度也会更大一些。一、案例情况长合信息（430407）：公司无自有房产，其所有房产系租赁取得；恒裕灯饰（430474）：厂房租赁无产权证的集体资产，租赁房产即将到期；同立高科（530533）：土地权属存在逾期建设被无偿收回等不确定风险；八亿时空（430581）：子公司租赁违法建设的房产；中天金谷（430624）：公司在租赁土地上自建房屋，且无法办理产权证；华工创新（430615）：租赁集体土地且使用不符合农民集体用地的性质；励图科技（430398）：公司购买的房产长期无法办理产权证；易丰股份（430443）：租赁无产权证的集体用地，租赁的厂房建设也没有取得相关政府部门的审批手续；金鹏源康（430606）：租赁土地存在程序瑕疵，未经批准在租赁土地上自建房屋；宜达胜（430384）：租赁实际控制人的房产。二、典型案例的分析（一）易丰股份（430443）租赁无产权证的集体用地，租赁的厂房建设也没有取得相关政府部门的审批手续拟挂牌企业租赁的厂房所占用的集体土地没有取得土地证书，厂房的建设也没有取得相关政府部门的审批手续。解决措施：实际控制人出具《承诺函》，承诺若因第三人主张权利或政府部门行使职权而致使《房产租赁合同无效》或出现任何纠纷，导致公司需要搬迁并遭受经济损失、被有权政府部门处罚、被其他第三方追索的，公司实际控制人承担赔偿责任，对公司所遭受的一切经济损失予以足额补偿。律师意见：1、村民委员会的背书：在租赁期限内，村民委员会不另作他用；2、工商行政管理部门的背书：允许公司在此注册；3、我国没有明确禁止租赁集体土地上的厂房；4、拟挂牌企业严格按照租赁合同履行义务；5、该租赁合同具有可替代性和易替代性。总之，该租赁合同不会对公司正常的经营活动产生重大不利影响、对本次挂牌不构成重大法律障碍。（二）金鹏源康（430606）租赁土地存在程序瑕疵，公司未经批准在租赁土地上自建房屋租赁的集体建设用地未取得集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的书面同意以及进行公示的直接书面证明文件。解决措施：集体土地的所有权人出具书面文件《说明》，明确确认已依法经法定程序将该土地出租。拟挂牌企业在租用的集体用地上自建部分厂房、办公楼，该部分厂房和办公楼未经规划设计批准、工程规划和施工批准等开工建设批准程序。解决措施：1、积极联系相关行政部门以完备自建厂房部分的报建及消防验收等手续；2、将该部分的建房费用其计入了长期待摊费用科目，用以区别其他固定资产的项目；3、完善公司内控和规范治理方面的制度；4、公司现有股东出具《股东保证函》。综上，房产土地类问题最典型也是最严重的情形就是租赁集体用地、自建无证房产。审核机构对此问题的审核标准较为缓和，拟挂牌企业存在土地、房产等资产的瑕疵并不一定构成挂牌的实质障碍，只要企业生产经营具有固定且确定生产经营场所，无论是购买的还是租赁的土地和房产，都是可行的。如果存在法律风险，由大股东、实际控制人出具承诺进行兜底，至少在经济责任上不会造成损害挂牌企业利益的影响。三．新三板挂牌企业的土地使用如何保证合法合规对拟挂牌新三板的生产型企业来说，使用土地合法合规性论证是一个绕不过去的坎儿，这个问题一直是股转系统的火眼金睛严格审核的焦点之一。企业获得使用一宗土地的权利，一般基于两种形式：第一是通过法定'招拍挂'程序，以出让方式获得土地使用权；第二是通过入驻产业园区、工业园区等政府规划的统一园区来取得。这两种形式对部分拟挂牌的中小企业来说，都存在一些障碍。出让取得，等到土地使用权证办理下来才能入驻？可企业已经在土地上生存多年；入驻园区，只能拿到园区管委会签定的协议，签约主体根本不是土地使用权人。使用土地程序瑕疵问题在中小企业普遍存在，毕竟创业初期为了生存降低成本，不得不牺牲一些程序上的规范性。等到申请新三板挂牌的时候，突然发现这些遗留的使用土地合法合规的问题解决起来大费周章，要么就是周期长影响挂牌，要么就是成本高不堪重负，这才意识到出来混迟早是要还的。笔者牵头的已挂牌企业--某生物公司，就曾经历过解决土地使用遗留问题的痛苦过程。当企业望眼欲穿等待挂牌时，股转系统公司慧眼如炬，在反馈意见中尖锐地指出来一系列问题，使用土地的合法合规性占其中相当比重。本文将主要问题和应对方案分享出来，以期抛砖引玉。问题一：用地协议被认为无效某公司曾与其生产基地所在工业园区管委会签定《用地协议》，由此入驻该园区。股转系统的反馈意见明确要求，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》来解释企业用地合法性问题。该解释第二条明确规定'开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效'。如果按照股转系统的意见，用这个司法解释来论证，那只有自认用地协议无效，企业用地程序明显违法。问题二：挂牌前不能取得土地使用权证已成定局大企业一般在缴纳相关费用后，等到土地使用权证到手再使用土地。可作为新三板挂牌主力军的中小企业，效率就是生命，往往在地方政府的默许下，履行部分手续就开始入驻了。某公司也是如此，而且在挂牌前土地使用权证办理手续不能办结已是定局。股转系统在对该公司的反馈意见中明确质疑，尚未取得土地使用权证，使用土地是否合法。如果不能解决这一问题，不仅挂牌存在实质障碍，潜在投资人和社会公众也会疑虑政府会不会处罚企业？土地会不会被收回？企业的持续经营能力还有没有物质保障？问题三：用地预审手续已经过期股转系统发现企业申报用地的预审手续并未在法定期限内获得审批，现已到期，对企业能否办理合法用地手续提出来明确质疑。这个问题若不能解决，意味着即使企业愿意补办用地手续，也存在法律障碍，将直接影响挂牌。问题四：该宗土地上在建工程尚未取得工程规划许可证、施工许可证股转系统明确要求企业解释，未取得上述两个许可证就建设生产基地，是否属于重大违法违规。基于这些问题，摆在企业和中介机构面前的有三种选择。第一，停止使用土地和在建工程建设，等待所有手续齐备之后再进行建设。此方案最符合有关程序规定，但这么做，肯定影响本轮挂牌申请，只能等到下轮挂牌。一旦停工，企业将蒙受巨大损失。第二，请土地管理部门、建设规划部门背书，说明用地合法性、工程合法性，并作出同意办理有关证照的承诺和时间表。请政府机关背书曾经是处理同类问题的普遍方案。但这一方案存在两个问题：一是政府的背书只能说明政府不会对企业进行行政处罚，不必然说明企业行为合法；二是政府不再出具任何背书是大势所趋，中小企业拿到政府背书的概率大大降低了。上面两条路都走不通，只有通过专业论证，正面回复股转系统问题，说明企业占用土地合法合规性这一条路可以走了。解决问题一：立足立法体系，正面抗辩如果按照股转系统反馈意见的思考，问题一无解。但谁说反馈意见就只能解释，不能抗辩？只有抓住法律依据，充分抗辩，股转系统才有可能采纳观点。这一问题曾经着实让负责某公司挂牌法律服务的的陕西睿和律师团队无从入手回复。笔者提出，反馈意见中援引的司法解释不应适用，为该团队化解了这一问题。该解该释规定'就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释'，《立法法》第四十二条规定'法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会'，《人民法院组织法》第三十三条规定'最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释'。可见《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》并非全国人大常委会做出，不具备和法律同等的普遍约束力。作为最高人民法院的司法解释，该解释只在人民法院审理国有土地使用权合同纠纷案件时，对如何具体应用法律起到约束力。该宗土地并未涉及任何诉讼，因此不能适用该解释。同时，该解释也不是土地管理部门执法时能够直接适用的规范性文件，土地管理部门不能依据该解释对企业进行行政处罚或者收回土地。解决问题二、进行全面分析，多方论证1.充分尽职调查，掌握实际情况经办律师调查得知，某公司虽未取得土地使用权证书，但已经取得当地政府立项备案和选址批复以及《建设用地规划许可证》，已缴纳绝大部分相关土地款项；不属于《土地管理法》第76条规定的'未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地'的情形，亦不违反土地利用总体规划，县国土资源局等单位近2年内也未对该项目作出任何行政处罚。该项目土地相关款项大部已支付，从企业预算和盈利能力看，有能力支付尾款，取得该宗土地使用权不存在预期的法律障碍。这就为进一步论证奠定了基础，2.找到使用土地的法律依据笔者为经办律师提供了一个条款--《土地管理法》第五十五条。该条规定：'以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。'这一条款并未以取得土地使用权证作为建设单位使用土地的前置条件，而是规定企业缴纳土地有偿使用费和其他费用后，可使用土地。3.结合多方因素，论证企业用地不属重大违法违规仅凭一个条款分析太过单薄，笔者又进一步说明土地手续的进展情况，意在表明土地使用权的取得将成为既定事实，不会有违法违规的情况出现，更不会因此影响投资人的利益。第一，企业已经依法办理了建