劳动合同法实务问答

劳动合同法实务问答华南理工大学法学院副院长徐松林教授《中华人民共和国劳动合同法》2007年6月29日全国人大常委会通过2008年1月1日起施行《劳动合同法实施条例》2008年9月18日国务院公布实施一个从事化工行业案例一个员工1996年入深圳工厂工作，2001年从深圳工厂搬到东莞清溪,来东莞时已将深圳工作年资一次补清现在东莞工作服务满9年，养老金只交了7年半，公司现要辞退他，他已年满56周岁（是外来工）1.经济补偿怎样计算?2.以前有年底有发多一个月工资当奖金,现在可以做年资经济补偿吗?3.现在社会养老不可以一次性退,以他现在年龄很难再就业,他的社保应该怎么办?4.可以要求现在的公司交社保吗?企业职工退休年龄规定一、正常退休。男年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁二、特殊工种退休。从事符合国家规定的特殊工种特别繁重体力劳动和高空作业工种累计满10年，井下、高低温工种累计满9年，其他有毒有害工种累计满8年，男年满55周岁，女年满45周岁三、因病退休。因病或非因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会鉴定完全丧失劳动能力，男年满50周岁，女年满45周岁。解答1.不得解除劳动合同：“在本单位连续工作满15年且距法定退休年龄不足5年”（法42.5）2.何谓“连续工作”？非本人原因被安排到新单位，工龄连续计算。原单位已支付经济补偿金的，新单位依法解除、终止合同，可不再计算原单位工龄。（条例10）3.违法解除怎么办？按补偿标准2倍支付赔偿金（条例25）4.年底多发一个月奖金可否在辞退时充当经济补偿金？不可以。奖金是工资的一部分。辞退补偿计算前12个月平均工资时要包括此年底奖金。5.社保只缴7年半，怎么办？社保问题复杂，各地规定不一样，建议到当地社保局咨询广州情况首先，达到退休年龄之后，可以申请一次性交清所欠的月份，或者续交，延迟退休2种处理方式。其次，补交手续需要转移社保关系回户口所在地社保局之后才可以。第三，交纳多少，还是根据当地社平工资决定。解除、终止劳动关系后不能再要企业缴纳，企业自愿的除外员工退休时可否要求企业按年限支付经济补偿金？不可以劳动合同法未规定企业自愿支付一定补足费的除外08年1月1日前已签合同未到期，是否要修改？•试用期约定不同于新法•违约金约定与新法不符•解雇补偿约定与新法不符等等•结论：不必修改。理由：劳动合同法第97条“以前订立的合同继续履行”何时签订书面劳动合同？•08年后新招员工：用工之日起1个月内•08年前老员工未签书面合同的，08年2月1日前签订•书面形式。一式两份（要鉴证的一式三份）未交给员工本人的视为未签不签书面合同有何后果？•用工日起超1个月不满1年未签，每月2倍工资（计算：满1月次日至补签合同前一日）•用工日起满1年未签，视为已订立无固定期限合同•既然未签，工人如何证明是我司员工？厂牌、出入证、员工卡、工资单、证人证言举例：工伤事故例员工不签怎么办？条例规定：1.用工日起一个月内，经通知后不签，应书面通知终止劳动关系，无需补偿，但应支付实际工作报酬2.超一个月不满一年，劳动者不签，应书面通知终止劳动关系，并按规定支付补偿•让员工签署“本人不愿签署书面劳动合同”的声明•不愿签书面声明，不能录用•因缺工需要录用，让其班组长签书面证明•“声明”与“证明”效力：对抗工人起诉与主管部门检查如何确定合同种类？•固定期限合同•无固定期限合同•以完成一定任务为期限合同哪些情况要签无固定期限合同？1，在本单位连续工作满10年（对连续的理解）（有间断算不算？劳务外包算不算？）2，08年后连续2次签订，第3次再签的3，用人单位初次实行合同制度或国企改制重订合同，连续工作满10年且距法定退休不足10年什么是以完成一定任务为期限同？•完成临时任务、非长期用工•无正规录用程序•不受单位规章制度约束•酬金结算按完成任务量•临时性用工、季节性用工•不得约定试用期招工时可否收取押金、保证金？•第9条：不得扣押身份证和其他证件、不得要求劳动者提供担保或以其他名义收取财物•特殊岗位问题财务、司机、仓管员。应对：了解其人、购买保险•工装费、体检费、培训费问题应对：代收如何确定劳动关系建立日期？•第10条：用工之日起建立•用工前已签合同但还未报道上班问题•用工一段时间后才签合同问题•外地招工例、录用大学生例应对：在合同中加上一条“本合同自员工正式上班之日起开始执行”如何确定试用期？•3个月以上不满1年：不超1个月•1年以上不满3年：不超2个月•3年以上：不超6个月•无固定期限：不超6个月•不满3个月：不得约定•以完成一定任务为期限：不得约定•不能只有试用期•同单位同一员工：只能一次如何确定试用期工资？•不低于单位所在地最低工资标准•不低于同岗位最低工资或者•不低于合同约定工资80％•最低工资标准：不包括加班费、特殊岗位津贴、食宿等福利如何确定制度工作时间？制度工作时间的计算（劳动部08，1，10）•年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天•季工作日：250天÷4季＝62.5天/季•月工作日：250天÷12月＝20.83天/月•工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。如何确定计薪时间？•日工资、小时工资的折算•按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：•日工资：月工资收入÷月计薪天数•小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。•月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天如何计算加班工资•工作日加班：150％•休息日加班：200％•法定节假日加班（每年11天）：300％•94年劳动法：不超8小时/天；不超44小时/周加班不超3小时/天；不超36小时/月•特殊行业工作时间问题•旅游、餐饮、休闲服务等夜间工作、节假日工作•按天计（月20.83天，年250天）。每周至少休息1日，可安排补休试用期如何解雇工人？•经试用不合适，可解雇•严重违反用人单位规章制度•严重失职、营私舞弊，造成重大损失•同时与其他单位建立劳动关系、影响工作•欺诈、胁迫、乘人之危签订合同•被追究刑事责任（以上解雇不需补偿）如何确定固定期限合同的期限？•考虑因素：满10年要签无固定期限合同、连续两次后的第三次要签无固定期限合同•对员工有一个观察期•建议：前2后8、前3后7等哪些情况下解雇员工不需补偿过失性辞退•经试用不合适•严重违反用人单位规章制度•严重失职、营私舞弊，造成重大损失•同时与其他单位建立劳动关系、影响工作•欺诈、胁迫、乘人之危签订合同•被追究刑事责任•员工怠工、不能完成工作任务，可否按“严重违反规章制度”辞退不补偿？哪些情况解雇员工需要补偿？合同未到期，单位提出解除，员工同意非过失性辞退员工：（提前30日通知，或额外支付1个月工资，可解除）：1，患病、非因公负伤，医疗期满不能从事原工作，也不能从事另外安排的其他工作2，不能胜任工作，经培训、调整仍不能3，情势变更，原劳动合同无法履行，协商变更不成经济性裁员•裁减20人以上，或不足20人但占职工总数10％以上•提前30日向工会或全体职工说明情况•裁员方案向劳动行政部门报告。可以裁员经济性裁员1.依破产法重整2.生产经营发生严重困难3.转产、重大技术革新、经营方式调整，经变更合同后，仍需裁员4.客观经济情况重大变化，劳动合同无法履行单位过错、员工辞职1，未按合同提供劳保、条件的2，未及时足额支付劳动报酬的3，未依法缴纳社保的4，违法违规，损害劳动者权益的5，欺诈、胁迫、乘人之危签合同的6，暴力、威胁、冒险、强迫劳动需要补偿情形：其他•合同期满（不需补偿：单位维持、提高条件提出续订，劳动者不同意）•单位破产•单位被关闭、吊销执照、撤销、解散如何计算补偿金？•按工作年限，满1年支付1个月•6个月以上不满1年，计1年•不满6个月，支付半个月工资•高薪员工（超过本地区上年度月均工资3倍补偿标准：按3倍计，最多补偿12年）•月工资计算标准：员工解除合同前12个月平均工资补偿举例•老王在我单位工作05.1.1－10.12.30合同到期，单位不愿续签：（补偿3个月？）合同到期，老王不愿续签：不需补偿合同未到期，我单位准备在10.11.30无过失性辞退老王：补偿6个月合同未到期，老王有过失，我单位准备在10.11.30过失性辞退老王：不需补偿哪些员工（无过失）不能单方解雇？•疑似职业病在诊断、观察期内•在本单位患职业病、工伤丧失或部分丧失劳动能力•患病、非工伤，在规定医疗期内•女职工在孕期、产期、哺乳期•在本单位连续工作15年，且距法定退休年龄不足5年单方违法解除、终止合同的后果法87条：依照经济补偿标准的2倍支付赔偿金赔偿金年限自用工之日算起条例25条：支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金医疗期计算劳动部（94年）《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》•实际工作10年以下：本单位5年以下，3个月；本单位5年以上6个月•实际工作10年以上：本单位5年以下，6个月；本单位5年以上，9个月•特殊疾病（癌症、瘫痪、精神病）24个月，经劳动主管部门批准还可延长员工可随时炒老板鱿鱼吗？合同未到期，有下列情形之一，可以解除、不需支付违约金：1，未按合同提供劳保、条件的2，未及时足额支付劳动报酬的3，未依法缴纳社保的4，违法违规，损害劳动者权益的5，单位欺诈、胁迫、乘人之危签合同的（以上需提前30天通知、试用期提前3天）可立即解除，不需事先通知情况：•暴力、威胁、冒险、强迫劳动如何制定保密协议？•商业秘密（秘密性、实用性、保密性）•知识产权•可约定保密条款•可另签保密协议•可要求竞业限制什么是竞业限制？•竞业限制含义•人员范围：高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务人员•限制的地域、范围、期限须约定•竞业限制期限：不得超过2年•按月给予补偿•劳动者违反的，应支付违约金竞业限制补偿金标准如何计算？•本地区最低工资、本员工在职时工资之间•以二者平均值为基准协商•逐月发放•一次性发放对单位不利如何在合同中签订违约金条款•三种情况可要求员工支付违约金：1，单位支付专项培训费用：总额不超培训费用，已工作一段时间的不超剩余服务期应摊费用2，违反竞业限制协议。数额确定：大致等同于竞业限制期间应给补偿3，合同约定了服务期，劳动者违规、违法，致使服务期未满而解除的劳动者违规、违法需支付违约金情形条例26条1.严重违反用人单位规章制度2.严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的3.同时与其他单位建立劳动关系4.以欺诈、胁迫、乘人之危签订合同的5.被追究刑事责任的员工给单位造成损失怎么办？•可在合同中约定员工造成损失之赔偿条款•因严重失职、不负责任、泄密、违反竞业限制协议等•数额确定：按实际损失额可在合同中规定罚款事项吗？•不可以•合同中不要出现“罚款”字眼，罚款是行政处罚，企业没有罚款权利•可变通：扣发奖金、扣发绩效工资、削减福利待遇（注：不可扣发基本工资）如何在合同中约定薪酬结构？•高端员工1，工资（不低于最低工资）2，绩效奖金3，特殊岗位津贴4，福利费•普工：工资、绩效奖金•加班费执行国家规定•原因：涉及社保问题、补偿问题如何确定计件工人工资？•70％工人法定工作日日内正常工作，能拿到本地、本行业同岗位平均工资•计件工人如何计算加班工资？1，员工主动要求加班：不必按加班工资计2，企业安排加班：按国家规定如何处理社保问题？•未建立全国转接制度•涉及地方利益•是社保制度本身出了问题•员工不愿购买，让其签“声明”•不愿签“声明”，让班组长签“证明”•各地有指标。暂时不会依此为由算单位违反合同辞退员工为什么一定要开离职证明？•解除或终止劳动关系证明•15内办理档案和社保转移手续•补偿金在办理工作交接时支付•已解除或终止之合同文本至少保存2年备查•引起麻烦举例（业务员例、学校职工例）•通知、公示、存档员工上下班途中事故是工伤吗？•是工伤•上下班途中的确定•工伤与否案例改签劳务派遣合同可否？•有企业以改签劳务合同、大量用劳务派遣员工来应对无固定期限合同条款•劳务派