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电话通知到案能否认定自首2015-12-27刑事实务深海鱼：公安机关电话通知犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人知道公安机关找他为何事的情况下，是否具有属于自动投案，在全国范围司法实践中应当说认定自动投案为主流，争议不大。然而在浙江省，从2007年之后就一直较为混乱。根据98年的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。很明确，受到讯问、采取强制措施两种情况之外的，嫌疑人自己去的，直奔公、检、法去的就可以认定自动投案。而在2007年，浙江省高院、省检察院出台了《关于严格依法认定自首的通知》浙高法（2007）248号文件规定：犯罪以后自动投案，是指犯罪人（均指犯罪嫌疑人、被告人）被抓获之前或者犯罪人尚未归案之前，自己主动向司法机关投案等候处理的行为。包括犯罪后，犯罪事实未被发觉之前、或者犯罪事实被发觉但犯罪人未被发觉、或者犯罪人已被发觉但未受到司法机关讯问、传唤及未被采取其他强制措施之前，甚至犯罪人被通缉、追捕被抓获之前的主动投案行为。该规定，比司法解释多了一个“传唤”，而实务中又认为“电话通知”是属于“传唤”的一种，从而认为电话通知到案就不认为是自动投案。几年司法实践下来，有些地区认为这样理解不对，应当认定自动投案，各个地方适用乱的一塌糊涂。有些地方检察院认定自首的法院也顺势认定，检察院不认定自首的，法院也不认定。当初浙江省的规定，是因为实践中送自首的现象较为严重，电话通知到案情况越来越多，怕造成司法不公。但认定自首，法律本来就规定了“可以从轻、减轻处罚”，给法院自由裁量从轻、减轻的幅度。法院自由裁量者不是机器，可以根据主动投案的主动程度、各种情况作出从轻、减轻的幅度，甚至不从轻。交通肇事后在现场等待处理是否认定自动投案，当初浙江省高法也认为不能认定为自首，而后司法解释明确规定应当认定为自首，但可以不从轻处罚。时至今日，电话通知到案是否认定自动投案，我想浙江省应当再作出一个明确的指导意见，随着裁判文书的公开，社会关注的热点案件裁判文书被不断的热传，不同的司法适用，损害的将是司法公信力。犯罪嫌疑人被公安机关电话通知到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首作者：王学堂（广东省佛山市禅城区人民法院），编审：王玉琦（最高人民法院刑二庭）来源：《刑事审判参考》354号案例一、基本案情2004年3月某天晚上10时许，被告人王春明在青州市造纸厂路口西鑫胜配货站门前，盗窃田永忠停放在此处的海陵二轮摩托车1辆，经鉴定该车价值1960元。同年5月份，被告人王春明在得知该车车主是田永忠后，向田永忠所要500元现金后将摩托车退还给了田永忠。同年5月14日，被告人王春明被传唤到公安机关后，主动交待了上述犯罪事实。二、主要问题１、被公安机关口头或电话传唤到案，能否认定为“自动投案”？２、犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首？三、裁判理由根据刑法第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的固定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。司法实践中，经常遇到公安机关根据被害人的举报，认为犯罪嫌疑人可能构成犯罪，但对犯罪嫌疑人尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话或者捎口信的形式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如实交待了自己的犯罪行为。这种情况是否应认定为自首，往往有争议。本案审理过程中，对于被告人王春明的行为是否认定自首，就存在着不同意见。我们认为，对于公安机关传唤到案，并如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《解释》第一条第（一）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，单犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是在使用传票通知犯罪嫌疑人的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强调犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，据传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与据传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制错措施之内。其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。综上，犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。对自首认定中常见问题的解析（一）作者：深海鱼，来源于“刑事实务”公众号2014年5月27日推送文章实务问题：自首是司法实践中较为常见、又非常复杂、争议较大的问题。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）用七个条文对此作了细化规定。2010年12月27日，最高人民法院根据新时期新形式又印发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发［2010］60号，以下简称《意见》。根据《解释》自动投案可分为两种，第一种是典型的自动投案“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动投案”；第二种是视为自动投案的情形，虽然不完全具备典型自动投案的特征，但体现了投案主动性和自愿性的本质属性。但在实践适用的过程中，由于大量的案件都是“传唤到案”，而对传唤到案是否具备到案的主动性争论较大，比如《刑事审判参考》第45期第354号指导性案例“王春明盗窃案”，被告人被侦查机关传唤到案被认定到案的主动性。而浙江省人民法院、浙江省人民检察院《关于严格依法认定自首的通知》浙高法（2007）248号规定：犯罪人已被发觉但未受到司法机关讯问、传唤及未被采取其他强制措施之前主动投案的才能认定为自首，将传唤到案排除在主动性之外。那么，传唤是否属于强制措施以及省院的指导性意见是否和司法解释冲突（以下讨论，皆假设侦查机关已经确定了行为人有犯罪嫌疑，并且到案后都能如实供述）。一、笔者认为，部分传唤具有强制的属性（仅指在场传唤即时到案型，实际为现场抓获型），具体阐述如下：1、传唤的类型（分为行政传唤和刑事传唤）。实务案件中，公安机关有时候会使用行政传唤通知书，有时候则是刑事传唤通知书，这是公安机关根据案件有无进入刑事立案进行区分的，也就是涉及到侦查启动的标志问题，对公安而言只有刑事立案了，才能开具刑事传唤通知书，笔录文书的抬头为“讯问笔录”，未立案之前通常采用的是行政传唤通知书和“询问笔录”。笔者认为，刑事侦查启动的标志并不是以立案为标准，而应当从初查开始，不管是行政传唤还是刑事传唤，不管是“讯问笔录”还是“询问笔录”，必须进行实质认定。实务中比如伤害案件，轻伤鉴定结果的出具需要经过一段时间，而查证工作已经实质开展，并不是靠是否立案来判断是否有“犯罪嫌疑”，也并不是靠“讯问笔录”来认定是否受到了讯问。2、传唤的方式（分为书面传唤和口头传唤）。在行政传唤和刑事传唤中，书面传唤和口头传唤适用的情况是一样的，根据《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》，传唤只有2种方式。1、书面形式：应当出示传唤证和侦查人员的工作证件，并责令其在传唤证上签名、捺指印；2、口头形式：对在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示工作证件，可以口头传唤，并将传唤的原因和依据告知被传唤人。应当注意的是，口头形式的适用，只在现场发现犯罪嫌疑人时才能适用。3、传唤要求到案的时间（分为即时到案和非即时到案）。无论是书面传唤还是口头传唤，实务中在到案的时间要求上有二种情况。1、民警找到行为人后当场传唤到办案地点。2、民警找到行为人后，告知行为人在将来的某个时间到具体的办案地点报到。综上，对传唤性质的剖析，我们不难得出：1、要求即时归案型的传唤具有强制属性（包括书面和口头，实际上为抓获型），其他非即时到案型的传唤不具有强制性，其到案仍然具有主动性。所谓即时归案型，是侦查人员找到行为人后要求将行为人带回办案场所，不管是口头传唤还是书面传唤，也不管是行政传唤还是刑事传唤，根据公安机关行政、刑事办案规定，如果嫌疑人拒绝到案，公安机关可以采用行政拘传或者刑事拘传的措施，也就是当侦查机关找到行为人后要求即时归案的，行为人已经受到了实质的强制，到案不具有任何的主动性。2、“电话通知”到案并不属于“传唤”到案的类型，到案具有主动性。根据公安机关的办案规定，传唤只有书面和口头二种形式，而且都需要当面当场对行为人宣布，电话通知不属于口头传唤，电话通知本质上是公安机关的非正式通知，通知的潜在内容实为心里博弈：本局已经对此事进行了调查，建议你主动过来到案，不到案会网上追捕，你自己权衡利弊。当然电话通知只会用在公安机关有自信嫌疑人不会逃跑的小案件，嫌疑人自己也觉得这么小的案件逃跑不合算，还是主动归案划算。二、应正确理解“浙江省人民法院、浙江省人民检察院的指导性意见”。该意见中虽然将“传唤到案”排除到案的主动性，但是不能机械的扩大理解，实践中部分法院甚至机械到了认为电话通知是属于口头传唤一种，根据该意见一律不认定为投案主动性，我们可以用“通缉令”和“电话通知”进行对比，如果颁布了全国通缉令，全国范围内公开告知犯罪嫌疑人正在全力追捕你，而犯罪嫌疑人此时去公安投案无疑会被认定为主动性，由此说明“电话通知”的强制力要比“通缉令”强，这是令人难以理解的，实践中行为人接到“电话通知”后为什么都会选择去投案，那是因为电话通知往往适用的是轻型犯罪案件，行为人衡量再三后认为潜逃的成本过高，所以会选择投案，但这并不代表他是受到了强制后的无奈之举。所以，省院的指导性意见中“传唤到案”仅指上述分析中具有强制性的“现场传唤即时到案型”（实际上为现场抓获型，因为抓获型的传唤是毫无争议的，所以98年司法解释中未将该情况列举进去）。而事实上，《刑事审判参考》“王春明盗窃案”的“传唤到案”情况也是属于“电话通知”其到案，而大部分文章都将它笼统的归纳为“传唤到案”，从而机械的适用并导致混乱。南通：被告人受电话通知到案谈话能否构成自首作者：南通经济技术开发区法院蒋长永宋艳发布时间：2011-03-2210:21:09【基本案情】被告人李某于2003年伙同他人共同贪污国有资产四百余万元，后经群众举报，检察机关在掌握了李某部分贪污犯罪事实后，于2010年4月21日电话通知李某到办案机关接受谈话。李某接到电话当天即到办案机关接受谈话，并如实供述了自己伙同他人共同贪污的事实。庭审中，被告人李某提出，李某在未被办案机关采取任何强制措施的情况下，主动到检查机关接受谈话，并如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为自首。【争议焦点】李某在接到检察机关电话通知后即主动到办案单位接受谈话，并如实供述自己的犯罪行为能否成立自首。第一种观点：应认定为自首。理由是，第一，被告人李某在接到检察机关电话后，其主观上已经认识到检察机关找其谈话的目的，经过激烈的思想斗争后，其最后还是自己到检察机关交代，从有利于被告人的角度，我们应当认定李某主观上属于主动投案，而不是被动到案。第二，虽然客观上其犯罪已经被侦查机关发觉，但其尚未受到正式讯问、未被采取强制措施，故其自己到侦查机关交代犯罪事实的行为应为主动投案。第三，自首制度设立的目的是通过犯罪分子的主动交待，使办案机关以较小的代价侦破案件，及时揭发和打击犯罪，