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劳动合同法及实施条例操作讲座邢金昌第一部分《劳动合同法实施条例》条文解读一、关于制定劳动合同法实施条例的目的•第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。解读1:劳动合同法社会反响•总体认为：•体现以人为本的理念•维护社会公平正义的法律•对完善劳动合同制度、明确劳动合同双方当事人权利和义务、构建和发展和谐的劳动关系，特别维护弱势一方的劳动者的合法权益，对构建社会主义和谐社会具有重要意义•希望加大执法力度，切实得到落实。•完善建议：规定比较原则，有的规定理解不一，有的规定衔接不明。•批评意见：会造成用工机制的僵化，增加用工成本，对经济造成不利影响。解读2：劳动合同法社会歧议分歧主要集中在三个方面：•一是无固定期限合同是不是“铁饭碗”、“终身制”，这存在误解；•二是用人单位滥用劳务派遣用工形式是不是会侵害劳动者的合法权益；•三是经济补偿和经济赔偿是什么关系，两者能否同时适用。解读3：实施条例遵循的基本原则•一是一致性原则。•二是协调性原则。妥善处理好经济发展和社会就业的关系、企业发展和维护职工合法权益的关系、保护职工利益长远目标和现阶段目标的关系。•三是可操作性原则。解读4：实施条例起草过程•先后三次征求了26个中央有关部门、单位和各省、自治区、直辖市人民政府的意见。•2008年5月8日至5月20日，通过中国政府法制信息网公开向社会征求意见，收到反馈意见82236条。•2008年9月3日，国务院第25次常务会议审议并原则通过了这个草案。•2008年9月18日，温家宝总理签署第535号国务院令，公布并施行。解读5：劳动合同法实施成效•概括为“两升一降”:•一是劳动合同签订率上升。劳动合同签订率达到90%-96%，上升3-8个百分点。•二是带动社会保险参保人数上升和基金征缴工作。参保职工人数比去年同期增长31%。•三是短期劳动合同数量逐步下降。一年以下期限的劳动合同数量明显减少，三至五年以及无固定期限劳动合同数量明显增加。二、关于政府和有关部门、工会等组织实施劳动合同法的职责•第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。•“等组织”主要指企业方面的代表组织，包括企业联合会，商会。解读：贯彻劳动合同法应采取措施•首先要加强学习、宣传和培训工作，使社会各方面全面准确理解劳动合同法及其实施条例。•其次要坚持依法行政，确保劳动合同法及其实施条例的贯彻实施。•第三加强备案审查工作，指导各地根据本地的实际情况制定实施办法。•一是各地要把已经有的劳动用工制度进行清理，和劳动合同法及其实施条例进行衔接；•二是要根据劳动合同法及其实施条例并结合本地实际制定具体的实施办法，以解决法律实施中的区域差别问题。•三是要加强备案审查工作，依法加强对下级行政机关发布的规章和规范性文件的监督，及时纠正违法不当的规范性文件，切实维护法制的统一，确保劳动合同法及其实施条例的正确实施。三、关于会计师事务所等组织机构是否适用劳动合同法调整问题•第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。•由来：劳动合同法第二条中“等组织”，会计师事务所、律师事务所、基金会不属企业、个体经济组织和民办非企业,条例以等外等组织列入用人单位类型。•难点:如聘用律师、实习律师、律师助理、合伙律师的劳动关系确认;其工时和加班费处理。解读•组织的特征包括二个方面：一是合法依法成立，二是有一定组织机构和财产。社会上各类组织很多，有法人组织，如基金会；有合伙类，如律师或会计师事务所。•会计师事务所分二类：一是由注册会计师合伙设立，由合伙人按出资或协议承担责任；二是有限责任的法人，条件是不少于30万注册资本、不少于5名注册会计师。•律师事务所有三类，即合伙制律师事务所、个人律师事务所和国家出资设立的律师事务所。•基金会是利用自然人、法人或其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的非营利性法人。•这些边缘机构纳入劳动合同法规定的用人单位后，劳动者长期不签劳动合同、无最低工资保障、无限制超时加班、不参加社会保险问题等将得到规范。链接:确定劳动关系的三要素①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。四、关于分支机构签订劳动合同主体资格问题•第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。•由来:需要解决跨地区分支机构合同操作困难和标准不一致问题。•难点:法律责任的归属和委托签订操作签名问题。解读•《合同法》的规定，有签约能力的合同主体为自然人、法人和其他组织。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第49条规定的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（2）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（3）中国人民保险公司设在各地的分支机构。•《公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司。设分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”•民政部《社会团体分支机构、代表机构登记办法》规定：“社会团体设立分支机构、代表机构，应当向登记管理机关备案。”“社会团体的分支机构、代表机构不具有法人资格，其法律责任由设立该分支机构、代表机构的社会团体承担。”•本规定赋予法人依法设立的分支机构订立劳动合同主体资格，并允许以分支机构盖章并由其负责人与劳动者直接签订劳动合同，既解决了签署劳动合同的困难，同时也体现了异地机构劳动合同执行标准与工作地劳动标准的一致性。•法人内部的职能部门和未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构不具有主体资格，其所签订的劳动合同是无效合同。本规定明确只有在其具有法人出具的委托书时，才能依委托签订劳动合同，即劳动合同中的用人单位只能是设立该分支机构的法人单位，不能将分支机构直接列为用人单位。•在用人主体上，法人是唯一的，不论是直接签订劳动合同，还是受委托签订劳动合同，法人都应承担全部的法律责任。为此，法人应对分支机构的具体用人问题要加强监控和管理。五、关于劳动者自用工之日起1个月内不与用人单位签订书面劳动合同的的处理问题•第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。•由来:《劳动合同法》要求用人单位必须在用工之日起1个月内与劳动者签订劳动合同，但实践中也出现了一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时，借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象。•难点:1.劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的认定及操作上二个书通知应用;2.一个月内用人单位不签合同直接辞退的法律适用问题;3.经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位没有在一个月内通知劳动者终止劳动关系如何处理。4.劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的事实认定。5.一个月指多少天，一个月内是否包括最后一天。解读•事实劳动关系无偿终止操作程序:•1.适用时间段是自用工之日起一个月内。给了一个月宽限期。•2.经用人单位书面通知后,劳动者拒不签订劳动合同的。劳动者口头和书面拒绝都行,但用人单位应注意收集证据。有的单位会采取违法条件迫使劳动者不签,但法律己规定不得低于标准和免除法定责任属合同无效,劳动者并不要怕签合同会影响自已应享有的权利。•3.用人单位无需向劳动者支付经济补偿。•4.用人单位应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。劳动报酬不明确按同工同酬。劳动报酬既包括工资，也包括福利。•提示:这条在操作上应保证在1个月内进行,即用人单位应发出签订劳动合同通知书,限时劳动者签订;劳动者逾期不签订,则应1个月内发出终止劳动关系通知书。劳动者不与用人单位订立书面劳动合同只认事实，不认原因。六、关于用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的处理问题•第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。•前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。•难点:1.劳动者承诺拒签,用人单位是否有支付2倍工资义务;2.劳动者要求签订,用人单位直接终止的法律适用;3.另一倍工资的以什么标准支付。解读•本规定己明确:用人单位超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同,即使支付了2倍工资,仍须补签合同;同理,即使补签合同,也仍支付2倍工资。老职工从2008年2月1日起支付2倍工资。•超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同,由于劳动者原因不签劳动合同仍应支付2倍工资,这条在操作上只有用人单位立即书面通知终止关系才能结束2倍工资义务,并应自用工之日起支付经济补偿金。•2倍工资法律责任持续时间为起算时间分二类,一是超过1个月不满1年内与劳动者补订了书面劳动合同,则为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同(不论主动补订、责令补订、裁定补订)的前一日。二是满1年后才与劳动者补订了书面劳动合同,则为则为用工之日起满一个月的次日，截止时间为满1年的前一日。链接:工资的概念•工资支付暂行规定:•第三条本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。七、用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的处理问题•第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。•由来:劳动合同法第14条第三款规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本规定未明确视作后是否要补签合同,不补签无固定期限劳动合同是否需支付2倍工资不明确。•难点:视为订立无固定期限劳动合同,是否要补签合同,不补签是否需支付2倍工资。解读•用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任：一是应支付自用工之日起超过1个月满1年的11个月的2倍工资；二是视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同；三是用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同。补订合同除劳动者书面提出签订固定期限劳动合同外，用人单位应当立即与劳动者补订无固定期限书面劳动合同。•视作与劳动者订立无固定期限劳动合同后仍不补签,劳动者有权投诉、举报、申诉;劳动部门应责令改正,拒不改正实施2000-20000元处罚。视作条件成立后,劳动合同履行变更终止解除按劳动合同法操作,不再适用事实劳动关系处理。八、关于“职工名册”的内容•第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。•由来:《劳动合同法》第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。目前一些小企业和个体组织不签合同、不建名册、不承认劳动关系;劳动部门备案制度不健全,监管不力。•难点:用工方式确定。解读•本条对“职工名册”应当包括的内容做了具体规定，更富有操作性。用工方式指全日制和非全日制、劳务派遣的分类。用工起始时间栏目很重要，这是确定劳动