劳动合同法操作实务讲义

《劳动合同法》操作实务讲义第一讲适用范围及规章制度一、适用范围1、中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会（社区、村委会）2、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行二、规章制度或重大事项的建立及完善1、建立劳动规章制度是用人单位法定义务，是企业保护自身的有力依据.2、建立和完善规章制度和重大事项的程序①出台规章制度或重大事项的程序（讨论、提出方案和意见、平等协商确定）②规章制度或重大事项公示程序3、仲裁审理规章规章制度或重大事项是否合法有效的标准①内容合法有效②程序民主③告知劳动者《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第19条第二讲劳动合同的订立一、订立劳动合同的要求1、订立劳动合同的主体资格《实施条例》第四条：分支机构可以为用人单位，未取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同2、用人单位建立职工名册姓名、性别、居民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限3、如实告知对方有关情况4、用人单位不得要求劳动者提供担保二、劳动合同的形式和订立时间（一）劳动合同的形式非全日制用工最好也采取书面劳动合同（二）劳动合同的订立时间1、建立劳动关系之前2、建立劳动关系的同时，用工之日3、建立劳动关系之日起一个月内①经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬②用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿例：先一科技（2007年5月30日签订，实际4月14日已生效）三、劳动合同的期限和试用期（一）劳动合同期限1、固定期限劳动合同固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同2、无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同①用人单位与劳动者协商一致，可以订立②劳动者在该用人单位连续工作满10年，应当订立怎样计算连续工作年限？劳动合同履行过程中满10年，什么时候订立？劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限③用人单位初次实行劳动合同制度或在国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，应当订立④连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立⑤用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同满1月的次日至满1年的前一日支付两倍工资且视为当日已与劳动者订立，应当立即补订违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立之日起向劳动者每月支付两倍工资，是指什么情形？满1年后不订立劳动合同是否需要支付双倍工资？公益性岗位不受上述情形的限制3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同要支付经济补偿（二）试用期劳动合同期限试用期期限3个月以下和以完成一定不得约定试用期工作任务为期限的劳动合同3个月以上不满１年试用期不得超过1个月1年以上不满3年试用期不得超过2个月3年以上固定期限和无固定试用期不得超过6个月期限的劳动合同试用期工资不得低于本单位相同岗位最低工资的80%（改变、完善劳动合同法第15条规定），或不得低于劳动合同约定工资的80%。同时不得低于用人单位所在地的最低工资标准四、劳动合同必备条款和约定条款（一）必备条款1、用人单位的名称、住所地和法定代表人或主要负责人2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码，其他的：外国人就业许可证护照3、劳动合同的期限4、工作内容和工作地点5、工作时间和休息休假①三种类型的工时制度A、标准工时制度B、不定时工作制无须支付加班工资C、综合计算工时工作制超过法定工作时间要支付加班工资（21.75天/月）特殊工时应按《劳动部关于企业实行不定时工作制度和综合计算工时制的审批办法》办理行政许可②休息休假A、每周工作时间不超过40个小时，每周至少休息1天，加班时间不超过36个小时B、婚假、奔丧假、探亲假、病假、事假、孕期、产期、哺乳期、法定节假日、工伤停工留薪期，不计入年休假6、劳动报酬①劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，最低工资标准和本地区上年度职工月平均工资标准（社会保险缴纳基数的确定）等事项按履行地规定执行②加班工资的计算（21.75天/月）7、社会保险①是用人单位与劳动者双方的法定义务，必须履行②职工的书面申请、用人单位发放社会保险补贴的法律效力③要求增加缴费基数（远大铃木）④同一时段重复缴费（长沙市革制品厂吴国栋）例：省厅会议纪要例：灵活就业人员参保通知8、劳动保护，劳动条件和职工危害防护9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（二）约定条款1、试用期2、培训期（劳动者因用人单位过错主动解除的，不支付违约金，用人单位因劳动者过错解除的，劳动者需支付）3、保守秘密（竞业限制协议）4、补充保险5、福利待遇6、其他事项第三讲劳动合同的解除与终止一、劳动合同的解除（一）双方协商解除1、用人单位提出，劳动者同意（支付）2、劳动者提出，用人单位同意（用证据说话）（不支付）（二）劳动者单方解除劳动合同1、提前30天以书面形式通知用人单位，在试用期内提前3天通知用人单位（不支付）2、随时解除劳动合同①条件：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的未及时足额支付劳动报酬的未依法为劳动者缴纳社会保险费的（缴纳基数不足算不算未依法）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的因第26条第一款规定的情形致使劳动合同无效的其他情形②仲裁处理（支付，补偿年限从2008年元月1日起计算，书面理由成立）3、立即解除劳动合同用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或在用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位（支付）（三）用人单位单方解除劳动合同1、过失性解除劳动合同①在试用期间被证明不符合录用条件的②严重违反用人单位规章制度（哪些情形为严重违反）③严重失职、营私舞弊、给用人单位利益造成重大损害的（哪些情形为重大损害）④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的（实际上该情形人员很抢手）⑤因劳动合同法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的〔欺诈、胁迫或乘人之危例：挪亚游轮〕⑥被依法追究刑事责任的。（过去的.超过时效.英博啤酒）不支付经济补偿2、非过失性解除劳动合同①条件A、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的B、劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的C、劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化,致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。例：长沙锻压机床有限公司②程序.提前30天以书面形式通知劳动者本人额外支付一个月工资（上一个月的工资标准）支付经济补偿3、经济性裁员解除劳动合同①条件：A.依照企业破产法规定进行重整的B.生产经营发生严重困难的C.企业转产，技术革新或在经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的D.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生变化，导致劳动合同无法履行的E.裁减人员20人以上或占企业职工总数10%以上的②程序：A.提前30天向工会或向全体职工说明情况B.听取工会或者职工的意见C.向劳动行政部门报告（无需审批意见）支付经济补偿4、用人单位解除劳动合同的限制性情形①情形A.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的（国防科大）B.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的C．患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的D.女职工在孕期、产期、哺乳期的E．在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的F．其他情形②不受第39条规定限制二、劳动合同的终止（一）劳动合同期满的一般情况下，支付经济补偿，除非劳动者在维持或提高劳动条件的前提下不续签的情况发生（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的（理想模式），劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止（不支付）（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的（不支付）（四）用人单位被依法宣告破产的（支付）（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的（支付）（六）其他情形三、解除或终止劳动合同的经济补偿计算（一）高收入。工资超过地市级上年度职工平均工资3倍的，补偿标准不超过3倍，补偿年限不超过12年（市某机关、先一科技）（二）普通收入。按劳动者在本单位工作的年限计算，不满6个月，支付半个月工资的经济补偿，满6个月不满1年的，向劳动者支付1个月工资的经济补偿，每满1年向劳动者支付1个月工资的经济补偿（三）补偿标准。前12个月的月工资收入（工资、奖金、津贴、补贴等现金收入）（四）例外，公益性岗位不适用四、违法解除或终止劳动合同的法律责任（一）仲裁怎样认定解除或终止的违法（条件违法或程序违法）（二）劳动者具备选择权（三）支付赔偿金的，赔偿金的计算年限自用工之日起计算五、解除或终止劳动合同的后续义务（一）出具解除或终止劳动合同的证明，（关键是送达程序，要有提前量）（湖南巴士）（二）办理社会保险关系转移证明（三）工作交接第四讲劳动争议仲裁一、适用范围（一）因确认劳动关系发生的争议（工伤认定）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）四个要件1、当事人双方主体资格合法，即一方必须是依法成立的用人单位，另一方应当是符合法定最低就业年龄的个人2、用人单位各项规章制度适用于劳动者3、劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动4、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生争议（英博啤酒）（女职工孕期、哺乳期）（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金等发生的争议（六）其他劳动争议（集体合同、工作费用、扣留劳动者档案）不予受理的一是企业与职工售房纠纷（牵涉到劳动合同争议、长沙起重机厂）二是企业不缴住房公积金三是供养直系亲属的一次性救济费四是与改制有关的争议五是外派劳务人员六是内退生活费二、管辖劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立负责管辖本区域内发生的劳动争议双方分别向劳动合同履行地和用人单位所在地申请，履行地管辖三、劳动争议处理方式1、协商2、调解（无法律效力，可申请支付令）3、仲裁4、诉讼四、举证责任（一）谁主张谁举证（二）与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果（中国铁通）（三）因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任（劳动促裁委可限期提供）五、仲裁时效（一）一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，因拖欠劳动报酬发生争议的