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《劳动合同法》的重大突破与应对策略西北政法大学徐芳宁一、《劳动合同法》出台的背景分析(一)现代劳动关系的调整机制宏观——劳动基准法中观——集体合同微观——劳动合同（二）我国劳动关系的调整机制1、集体合同不能充分有效的发挥作用;2、劳动基准法调整范围有限,且过于刚性,作用有限;3、只能突出劳动合同在劳动关系调整中意义,做强《劳动合同法》。二、《劳动合同法》立法的意义（一）劳动合同法既对传统劳动关系进行了全面规范，又对新型劳动关系进行了初步调整1、劳动派遣关系2、非全日制劳动关系3、兼职劳动关系4、间接劳动关系（二）以构建和谐、稳定的劳动关系为目标，强化用人单位的社会责任，维护劳动者的合法权益，提升了劳动的价值1、确立了无固定期限合同是劳动合同的常态形式2、不签订书面劳动合同的责任加大3、强化用人单位对员工的社会责任（告知义务、解雇保护、经济补偿）4、劳动自由，禁止反人权的劳动的形式（辞职权限、禁止暴力劳动、强迫劳动违章指挥等）三、《劳动合同法》的重大突破（一）扩大了劳动合同的适用范围1、将民办非企业单位等组织纳入用人单位的范围；2、部分适用于事业单位;3、劳务派遣机构；4、不合格的用人主体；5、用语的变化：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立“劳动合同关系”变为建立“劳动关系”（二）明确了重大劳动规章制度建立的共同协商制度1、依法建立和完善劳动规章制度是用人单位的法定义务2、劳动规章制度的有效要件3、与劳动合同的关系（三）明确了劳动合同订立前的知情权1、用人单位的告知义务2、劳动者的说明义务（四）规制用人单位劳动合同滥用现象1、增加了劳动合同的必备条款①增加主体条款②增加了工作地点条款;③增加了工作时间和休息休假条款;④增加了社会保险条款;⑤增加了劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款；（四）规制用人单位劳动合同滥用现象2、试用期滥用及规制①同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期②明确了不得约定试用期的情形③明确规定试用期应当包含在劳动合同期限内④明确了试用期内的工资标准⑤明确了用人单位试用期内单方解除时的举证责任⑥明确了违反试用期规定的法律责任（四）规制用人单位劳动合同滥用现象3、短期合同滥用及规制①续订次数的限制②期限终止时获得经济补偿的权利③订立无固定期限劳动合同的权利（四）规制用人单位劳动合同滥用现象4、原则上禁止向劳动者设立违约金①服务期条款②竞业禁止条款（四）规制用人单位劳动合同滥用现象5、禁止担保和变相担保①禁止物保－－居民身份证或其他证件、财物②禁止人保③招收和使用中均禁止（四）规制用人单位劳动合同滥用现象6、加重了事实用工的责任①放宽了订立劳动合同的时间要求②明确了不订立书面劳动合同的法律后果:▲不影响劳动关系的认定;▲付双薪的义务；▲视为已订立无固定期限劳动合同。（四）规制用人单位劳动合同滥用现象7、规定了劳动合同文本的交付义务及法律责任。（五）扩大了无固定期限合同的适用条件期限约定选择是一般规则，不定期劳动合同的法定选择是特殊规则1、取消了订立无固定期限劳动合同时“用人单位同意”的条件；2、增加了用人单位应当订立无固定期限劳动合同的义务情形;增加了视为无固定期限劳动合同的情形；3、增加了对定期劳动合同续订的限制。（六）辞职条件扩大与解雇限制增多1、辞职①类型增加一般预告辞职预告辞职试用期内预告辞职辞职随时通知辞职即时辞职无需通知辞职（六）辞职条件扩大与解雇限制增多②辞职条件扩大未依法缴纳社保费规章制度违法损害劳动者权益用人单位的原因致劳动合同无效违章指挥、强令冒险作业（六）辞职条件扩大与解雇限制增多2、解雇限制增多①涉及职业病危险劳动者解雇限制②老职工解雇限制★解雇条件增加①在即时辞退中增加了2种情形②增加了预告辞退可使用代通知金的规定③规定了裁员程序的启动条件，并扩大了裁员适用的情形。（七）扩大了“经济补偿”的适用范围1、被迫辞职的；2、劳动合同自然终止在一定条件下劳动者也可获得经济补偿金；3、企业破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销、解散而导致的劳动合同终止★限制了高端劳动者的经济补偿标准；★明确了支付时间（八）增加规定了用人单位违法解除或终止劳动合同的义务1、优先继续履行2、赔偿（九）增加了后合同义务的规定1、用人单位的后合同义务：①出具解除或终止劳动合同的证明②提供职业健康监护档案③办理档案和社会保险关系转移手续④支付经济补偿金⑤保存劳动合同文本⑥保密义务2、劳动者的后合同义务：①办理工作交接手续；②返还、归还因工作需要使用、占用的单位财务；③保密义务（竞业禁止义务）。（十）规定了劳务派遣1、资格2、派遣岗位3、禁止收费4、派遣中劳动合同的期限5、着重强调了劳动者的两项权利6、责任分配（十一）规定了非全日制用工1、定义2、合同形式3、解雇和辞职自由4、经济补偿的免除5、兼职（十二）大力推行集体合同制度1、将集体合同作为劳动合同法的特别规定，反映了我国已充分注意到应集体合同在劳动关系调整中的作用；2、从法律层面首次对集体合同作出较详细的规定；3、扩大了集体合同的适用范围；4、增加了行业性、区域性集体合同（十三）初步规定了间接劳动关系94条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任。（十四）规定了加重用人单位的违法成本的四种情形1、用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的情形被纳入到行政处罚范围，并辅之赔偿责任。2、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。3、明确用人单位强迫劳动等四类情形;4、用人单位扣押劳动者居民身份证等证件将受处罚;（十五）明确提出劳动关系的三方机制1、法律、法规和政策制定中的三方机制2、集体协商和集体合同订立中的三方机制3、企业管理中的三方机制4、劳动争议处理中的三方机制5、劳动法律监督中的三方机制（十六）进一步明确了工会干预劳动合同运行的方式1、帮助、指导劳动者签订和履行劳动合同；2、参与制定、修改或者决定直接涉及劳动者切实利益规章制度和重大事项；3、监督用人单位解除劳动合同；4、利用集体合同维权；5、对劳动合同制度的实施进行监督检查；6、介入劳动争议处理；（十七）行政部门不作为须承担赔偿责任1、通过列举的方式明确劳动行政部门劳动监察的职责范围；2、明确了劳动者提请劳动行政部门处理的权利；3、明确了行政部门不作为的法律责任。（十八）关于劳动合同法的效力问题——过渡性条款1、本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。【案例】小王于2006年6月份入职北京一软件公司，软件公司与小王签订了二年期限的劳动合同，合同约定月薪为人民币3000元，合同期限自2006年6月1日起至2008年5月31日止，劳动合同中约定了违约条款，乙方（劳动者）在合同期内提前解除劳动合同的，需向甲方（用人单位）支付违约金人民币20000元，工作了一段时间后，小王觉得该公司不适合自己发展，想解除劳动合同，但又担心要承担违约金，所以一直未向公司提出。2007年6月29日，劳动合同法正式颁布，劳动合同法明确规定只有两种情况下劳动者才承担支付违约金的责任，即违反服务期约定及竞业限制义务，小王看到劳动合同法的规定后，认为自己的情况不属于劳动合同法规定承担违约金责任的情况。【问题】1、小王与公司约定的违约条款不符合劳动合同法的规定，劳动合同法施行后，违约条款是否自动失效？2、小王在2008年1月份想提前解除劳动合同，如果公司不同意，小王是否需支付公司20000元违约金？2、本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。【案例】赵林是深圳某电子公司工程师，2007年6月1日与公司签订一年期限劳动合同，自2007年6月1日至2008年5月31日止。劳动合同法颁布后，赵林看到劳动合同法中规定连续订立二次固定期限劳动合同后可签订无固定期限劳动合同，【问题】1、2008年5月31日合同到期后，如果公司与赵林再续签一年期的劳动合同，是不是就符合了连续订立二次固定期限劳动合同的条件，赵林下次续签合同时就可签订无固定期限劳动合同了？2、劳动合同跨越了新法和旧法，是不是可算已经订立了一次？3、本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。【案例】李丹于2007年4月1日入职深圳一外贸公司，担任业务员职务，月薪人民币2500元，公司一直未与李丹签订劳动合同。劳动合同法规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。【问题】李丹是不是可以在2008年1月1日要求公司从2007年4月份开始每月再补一个月工资？4、本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。【案例】小王于2005年6月15日入职深圳某公司，月薪人民币4000元。劳动合同每年一签，2007年6月15日，公司与小王又签订了一年期限的劳动合同，合同期限自2007年6月15日至2008年6月14日。2008年6月14日，劳动合同期满，公司决定不再续订劳动合同，终止了与小王的劳动合同。【问题】1、2008年6月14日双方劳动合同终止，公司是否需向小王支付经济补偿金？如何支付？2、如果2008年5月30日公司强行解除劳动合同，该如何支付经济补偿？四、应对策略1、正确认识劳动合同法2、认真规范规章制度3、及时签订书面劳动合同4、注意证据收集总结：一方面《劳动合同法》加大了对传统劳关系的规治力度。确立了无固定期限合同是劳动合同的常态形式；加大了不签订书面劳动合同的责任；强化用人单位对员工的社会责任（告知义务、解雇保护、经济补偿）；坚持了劳动自由，禁止反人权的劳动的形式（辞职权限、禁止暴力劳动、强迫劳动违章指挥等）另一方面，《劳动合同法》对新型劳动关系进行了初步调整，如劳动派遣关系、非全日制劳动关系、兼职劳动关系等。通过强化用人单位的社会责任，维护劳动者的合法权益，提升了劳动的价值，对我国构建和谐、稳定的劳动关系具有深远的影响和巨大的意义。谢谢大家！