劳动合同法等系列法规对HR工作的影响

《劳动合同法》等系列法规对HR工作的影响张磊•一、《劳动合同法》等系列法规出台的背景•二、《劳动合同法》立法的三大宗旨•三、《劳动合同法》与《劳动法》的关系•四、《劳动合同法》等系列法规对HR工作的影响一、《劳动合同法》等系列法规出台的背景•企业用工中的五大突出问题•事实劳动关系普遍化；•劳动关系短期化；•试用期使用非法化；•违约金约定任意化；•劳务派遣用工泛滥化。•结果：社会转轨时期的劳资关系趋于复杂化、尖锐化。二、《劳动合同法》立法的三大宗旨•一、弥补现行劳动合同制度不足，保护劳动者利益：•1、加重用人单位不订立劳动合同的法律责任；•2、加大对试用期劳动者的保护；•3、对劳务派遣进行规范。•二、促进劳动者的就业稳定：•在无固定期限劳动合同的订立上提出了更高的要求。•三、增加维护用人单位合法权益内容：•1、确立了竞业禁止制度；•2、增加企业可以裁员的具体情形。三、《劳动法》与《劳动合同法》的关系•新的《劳动法》？出台了一部新的《劳动合同法》？•《劳动合同法》是《劳动法》的子法，是下位法与上位法的关系。•《劳动法》没有被废止，依然有效。•冲突解决：二法均由全国人大常委会讨论通过，以新法取代旧法的方式解决冲突。•作为部门法的《劳动法》包括哪些子法？•《劳动合同法》08年1月1日•《就业促进法》08年1月1日•《劳动争议调解仲裁法》08年5月1日•《劳动合同法实施条例》08年9月18日•制定中的《社会保险法》和《工资法》等等。•深圳特区适用的其他相关规定：•《广东省关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》08年6月23日•《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》08年11月1日四、《劳动合同法》等系列法规对HR工作的影响•（一）对规章制度的建立和完善做了程序规范•（二）职工名册及用工信息申报制度的建立•（三）对不签订书面劳动合同给予严苛罚则•（四）主导劳动合同的长期化•（五）明确了试用期的相关规定•（六）明确了培训服务期违约金的有关规定•（七）明确了竞业限制的范围和时限四、《劳动合同法》等系列法规对HR工作的影响•（八）加重拖欠工资处罚力度，明确加班工资计算基数可以约定•（九）细化了劳动合同的解除和终止的条件•（十）增加了支付经济补偿金的情形•（十一）明确了赔偿金与经济补偿金的关系•（十二）进一步规范了离职手续•（十三）专章专节调整、规范和限制了劳务派遣•（十四）主导推动非全日制用工这种灵活用工形式•（十五）必须注意的几个连带责任（一）对规章制度的建立和完善做了程序规范•第4条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。（内容合法）•用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（程序民主）•用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。（经由公示）（一）对规章制度的建立和完善做了程序规范•《和谐条例》第12条用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示或者告知劳动者，并向劳动者提供书面文本。用人单位的规章制度与劳动合同的约定不一致的，适用劳动合同的约定。（一）对规章制度的建立和完善做了程序规范•《广东指导意见》第20条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第4条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。•《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第4条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。（一）对规章制度的建立和完善做了程序规范•《和谐条例》第16条用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的30%，且对同一违纪行为不得重复处分。•实施处分后的月工资不得低于市政府公布的特区最低工资标准。制度制定和执行的重点和难点•一、对抗性条款•1、考勤管理与加班费计发•2、纪律奖惩和处分•3、薪资和绩效考核•4、利益冲突政策•二、福利性条款•1、假期政策•2、奖金分配政策•3、特殊福利政策案例•北京某企业有名女工经常与公司发生争议，并且屡屡获胜。公司遂严格制度，强化管理。此后，该女员工在孕期没有任何理由旷工三天，公司于是向她发出通知，称根据公司《员工手册》第八章第六条，无故旷工三天者属于严重违纪，可以立即解聘，因此解除了该员工的劳动合同。•该员工不服诉至仲裁委，提出《员工手册》未告知无效。公司举证证明其本人签字确认的劳动合同附件写明：本公司依法制定的各规章制度，包括《员工守则》、《纪律条例》、《考勤制度》等与劳动合同具有同等法律效力，员工知道内容并愿意遵守。•请问：这名女员工能否打赢这场官司？为什么？企业应对•全面检查规章制度内容的合法性和程序的民主化•改变管理中的惯性思维，提高证据意识（二）职工名册及用工信息申报制度的建立•第7条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。•《实施条例》第8条劳动合同法第7条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。（二）职工名册及用工信息申报制度的建立•要求用人单位建立职工名册备查目的：•为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况，有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。（二）职工名册及用工信息申报制度的建立•《和谐条例》第42条建立劳动用工信息申报制度。用人单位应当将下列信息及时向劳动行政部门申报：（一）用人单位基本情况；（二）劳动者名册；（三）订立、解除、终止劳动合同情况；（四）工资发放基本情况；（五）缴纳社会保险费用基本情况；（六）使用劳务派遣用工情况；（七）劳动用工的其他信息。•劳动用工信息应当与劳动争议仲裁机构和人民法院互通共享。（二）职工名册及用工信息申报制度的建立•认定事实劳动关系的证据：•1、工资支付凭证、缴纳社会保险费记录；•2、“工作证”、“服务证”等证件；•3、用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”；•4、考勤记录；•5、其他劳动者的证言等。（三）对不签订书面劳动合同给予严苛罚则•第10条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。•《和谐条例》第10条用人单位与劳动者订立劳动合同后，应当向劳动者提供内容完整的劳动合同中文文本；劳动合同内容变更的，应当向劳动者提供变更后的劳动合同中文文本。（三）对不签订书面劳动合同给予严苛罚则•已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。•《实施条例》第5条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。•《广东指导意见》第21条自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。（三）对不签订书面劳动合同给予严苛罚则•第82条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。•《实施条例》第6条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照本法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照本法第47条的规定支付经济补偿。•前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。•《广东指导意见》第21条自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。（三）对不签订书面劳动合同给予严苛罚则•第14条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。•《实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。（三）对不签订书面劳动合同给予严苛罚则•问题：如果在满一年后，按该规定已经被视为签订了无固定期限劳动合同了，那么从被视为签订无固定期限劳动合同之日起，是否还能按照82条的规定认定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，从而要求用人单位向劳动者每月支付两倍的工资？•第82条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。•答：“视为订立”不等于双方“已经签订”，用人单位仍有义务签订书面无固定期限劳动合同，签订之前需每月支付2倍工资。未签书面劳动合同用时间一个月内一个月以上不满一年一年以上劳动报酬用人单位过错正常支付二倍支付二倍支付劳动者过错正常支付正常支付（广东）——经济补偿金用人单位过错无需支付支付支付劳动者过错无需支付支付支付（三）对不签订书面劳动合同给予严苛罚则•用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。•《和谐条例》第17条用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，有客观情况变化、经济性裁员情形之一的，用人单位可以提前通知劳动者解除劳动合同，不支付经济补偿，但应当支付劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用。•用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的，用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。•用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工的，劳动者可以提前通知用人单位解除劳动合同。（三）对不签订书面劳动合同给予严苛罚则•用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。•《和谐条例》第17条用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，有《劳动合同法》第40条第（三）项（客观情况变化）、第41条第一款第(一)、(二)、(三)、（四）项（经济性裁员）规定情形之一的，用人单位可以提前通知劳动者解除劳动合同，不支付经济补偿，但应当支付劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用。•用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的，用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。•用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工的，劳动者可以提前通知用人单位解除劳动合同。案例•2005年，郑某被T公司聘为促销员，签订了《代理服务协议》，期限至2006年9月。2006年8月，郑某因违纪被T公司解聘。2006年12月12日，郑某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求T公司为其缴纳2005年3月至2006年8月期间的社会保险。•劳动争议仲裁委员会对《代理服务协议》不予认可，认定事实劳动关系成立。T公司与