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1劳动合同法精准解读与劳动争议案例精选分享2011年6月8日2专题一：规章制度撰写、运用环节专题二：招聘入职、合同签订环节专题三：试用期、调岗调薪环节专题四：劳动合同的解除、终止环节3一、案例：民主程序是否合法2009年3月初某民营公司为执行劳动合同法的规定，总经理要求人力资源部尽快成立职工代表大会。3月中旬人力资源部发文告知各部门，内容大概为：各部门需尽快民主选举出职工代表，4月1日前必须汇报到人力资源部，10人以下的部门选举1人，20人以下的2人，30人以下的3人，以此类推。5天后各部门都选出了职工代表，共28人，其中基层员工有12人，部门负责人有13人，高层管理者有3人。3月25日，上述职工代表参加了首次职工代表大会，并以过半数的票数选举了5个代表组成日常工作小组，其中人力资源部经理担任该小组的组长。此后，公司的制度一律交由职工代表大会讨论通过。4二、法条解读《劳动合同法》第4条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。5《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《广东省法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第18条劳动者对用人单位的规章制度提出异议的，用人单位应举证证明规章制度不违反国家法律、行政法规以及政策的规定，并已向劳动者公示。6《企业工会工作条例（试行）》第33条：职工代表大会的代表经职工民主选举产生。职工代表大会中的一线职工代表一般不少于职工代表总数的百分之五十。女职工、少数民族职工代表的比例一般不低于本企业女职工、少数民族职工所占比例，农民工比较集中的企业要有相应的代表。第34条：私营企业、外商投资企业和港澳台商投资企业职工代表大会或职工大会的职权：（二）审议通过涉及职工切身利益重大问题的方案和企业重要规章制度、集体合同草案等。第35条：职工代表大会或职工大会应有全体职工代表或全体职工三分之二以上参加方可召开。职工代表大会或职工大会进行选举和作出重要决议、决定，须采用无记名投票方式进行表决，经全体职工代表或全体职工过半数通过。7分析与建议1、法定流程：共同讨论、共同确定、告知或公示。2、实体内容：不得与法律冲突，公平合理。3、建立内部“共同讨论、共同确定”的流程与制度。4、完善公示或告知方式：（如何保留证据？）未明确年份版本的风险？集中培训的瑕疵？张贴、公示的瑕疵？单独签收的瑕疵？无纸化、网络化（网站、邮箱）的瑕疵？8三、规章制度的常见误区与问题1、文字表述不当、措辞欠准确。例如——a)职工应防止在禁烟区吸烟或明火取暖；b)非正规工时制度（正确：不定时工作制）；c)经济补偿简称为补偿，或叫困难补助；d)无具体量化（经济损失、旷工天数等）。2、与劳动合同和集体合同相冲突。3、不要规定本应在合同协议中约定的事项，如违约金。4、应避免没有责任的条款，否则难以执行。5、没有配套的执行工具，难以操作。96、法律已有明确的可以不在制度中规定，避免画蛇添足。7、对于法律没有明确，应在制度中尽量明确，但要注意合理性；如录用条件、不能胜任工作、严重违纪违规等。8、制定主体不适格。如：《××公司办公室行为规范》以办公室名义颁布9、集团公司的制度当然适用于下面各子公司。10、总部的制度当然适用于其他地区的分公司、办事处。11、修订权归属公司人力资源部。12、违反公序良俗。如：上班时间上厕所要交5毛钱的“误工费”1013、内容不合法。例如——①取消职工的各种法定假期；②生病请假超过一定天数，则不发病假工资，视作事假；③进公司1年以上才能享受婚假、丧假。等于主动向劳动者提供了被迫解除的理由！14、不合理问题：不同岗位的上班睡觉。15、欠缺预防法律风险的条款。11专题一：规章制度撰写、运用环节专题二：招聘入职、合同签订环节专题三：试用期、调岗调薪环节专题四：劳动合同的解除、终止环节12一、案例：2008年5月9日，王强到某公司应聘销售经理助理岗位，面试前王强填写了《入职申请表》。经过两次面试后，5月19日，公司向王强发出书面录用通知，该通知载明：王强，你符合本公司销售经理助理岗位的录用条件，现本公司正式决定录用你，请你在6月9日到本公司报到上班，并带上下列原件资料：身份证、学历证、XX医院体检报告、离职证明。由于原公司的内部原因，王强在6月9日入职新公司时无法提供离职证明。王强解释说原公司人事部经理变动，需要过几个星期后才能拿到离职证明。当天，新公司与王强依法签订了劳动合同，约定试用期3个月。随后王强到销售部上班。王强一直未提交离职证明。试用期满前，公司以王强“考核不合格，属于不符合录用条件”为由解雇了王强。131、面试时，让应聘者签署什么文件资料，以从源头上防范用工风险？2、《录用通知书》的风险？3、劳动者无法提交《离职证明》，该怎么办？劳动者未能提供相关证明该如何处理？4、入职登记表的设计技巧及对今后劳动争议案件处理的重大影响？14二、案例2010年3月1日，A公司对外招聘人事主管，招聘条件为：本科学历，管理类专业，5年工作经验，相同岗位工作经历2年以上，具备相应的综合能力与素质。3月中旬，张某前往面试，在填写《入职申请表》时，在“获得的证书”栏中仅填写了“本科毕业证”。为了能顺利入职该公司，在面试时，张某除提交学历证书原件外，还提交了“人力资源管理师二级”证书原件给面试官查阅。几天后，公司向张某发出《录用通知》：“你符合本公司的录用条件，本公司决定录用你，请你在3月22日到本公司报到上班。”3月22日，张某入职该司，并提交了学历证和管理师证书的复印件。随后双方依法签订劳动合同，约定试用期3个月。6月上旬，公司发现该管理师证书是伪造的，便以张某“提供虚假资料，应聘欺诈，导致劳动合同无效”为由解雇了张某。151、张某可能提出哪些仲裁请求？2、企业胜诉的前提条件有哪些？3、收取劳动者提交的资料时必须要注意哪些细节？4、怎样才算“欺诈”？如何防范“欺诈”？5、企业是否存在欺诈劳动者的情形？16三、案例2008年1月，张某入职某公司，任职研发部经理。入职后双方签订劳动合同和竞业限制协议，约定“只要乙方在甲方处离职后1年内，不到甲方的竞争对手单位上班，甲方将按月支付乙方经济补偿5000元”。2010年1月，张某被调整为行政部经理。2011年1月，张某以个人原因为由提出辞职，得到公司的批准。2011年2月，张某到新公司（非竞争对手单位）上班。2011年3月，张某要求原公司支付竞业限制方面的经济补偿。原公司认为，张某离职前为行政部经理，没有接触到公司最新的研发机密，双方的竞业限制协议不生效，公司无须支付张某经济补偿。随后，张某申请劳动仲裁。1、原公司是否应支付张某经济补偿？172、能否与所有员工签订竞业限制协议？3、如员工不愿意签订怎么处理？4、如何判定劳动者是否与前工作单位签订竞业限制协议？18法条链接——《劳动合同法》第24条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。竞业限制协议必备条款包括：（一）生产同一种核心技术产品且有竞争关系的企业范围；（二）竞业限制的期限；（三）竞业限制补偿费的数额及支付方式；（四）违约责任。19广东文件：用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。深圳文件：用人单位未按照规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。20四、案例：聘请退休人员2006年A公司老板聘请退休人员老王当顾问，并口头约定老王的工作时间非常弹性，其职责为对外协调政府部门事务和公休日、节假日期间协助公司做好安全保卫工作。平时及节假日期间，有事需要老王处理的，老王才需回公司；但节假日期间老王不得离开所在的城市并随时侯命，其他时间由老王自由掌握。多年来，节假日期间，公司均发文安排相关人员值班，并明确老王为值班总指挥。一直以来，节假日期间公司未发生特别的事情，所以老王在节假日期间基本上很少回公司。2009年2月公司终止聘用，老王主张自己是全日制工作，并提出工作时间、工资报酬、劳动保护等劳动标准要按劳动法执行，公司应支付3年来的加班费。21公司主张老王是兼职顾问，不参照劳动法的标准执行。公司支付给老王的顾问费用，在存折上显示为工资，按月固定发放。除了工资存折、值班通知外，双方没有其他证据。1、聘请退休人员应注意哪些风险？2、员工达到法定退休年龄而继续聘用的，是继续签订劳动合同还是签订其他协议？22《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。23五、案例：聘请在校学生小张为在校学生，于2009年7月毕业。2009年3月，小张持《2009届毕业生就业推荐表》到有关企业单位求职，后顺利入职A公司。随即公司与小张签订为期1年的劳动合同，其中试用期为1个月，劳动合同为劳动局提供的范本。2009年5月底，公司以小张仍属于学生，不符合就业条件为由主张双方劳动合同无效，并要求小张即日离职。后，小张在学校法律系老师的帮助下，申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系。1、双方是否存在劳动关系？2、聘请学生有什么风险？24六、案例：拒绝签订劳动合同2008年9月1日小张入职A公司。9月25日上午部门经理告知小张，10点半到会议室签订劳动合同。会议室里，只有劳资专员小李在场，她要求小张现场签订合同，小张看完合同范本后提出异议，小李解释说这是公司统一的范本，想继续留下就尽快签订。小张转身离去。当日下午，小张接到部门经理转来的辞退通知：“张XX，因你拒绝签订劳动合同，现公司决定与你终止劳动关系，即日生效，请你在今天办妥离职手续。”小张在回执上签收时写道“本人收到本通知，但对辞退理由有异议，保留意见。”251、什么时间为最佳时间，以签署劳动合同？2、如何应对劳动者故意拒绝签订劳动合同？3、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，在尚未用工期间，用人单位解除劳动合同，是否需支付经济补偿？26七、案例：能否变更为无固定期限合同陈某1998年1月1日进入A公司，并签订劳动合同。双方于2007年1月1日第三次签订了一个两年期的劳动合同，至2008年12月31日止。2008年2月份，陈某向公司提出要求：本人在公司已工作满十年，根据劳动合同法的规定，已符合签订无