劳动合同法精析

1劳动合同法精析写在前面的话《劳动合同法》从05年12月开始，历经了一审、二审、三审、四审的讨论，直到07年6月29日正式通过，跨越了1年半，引起了广泛的关注和热烈的讨论。现在《劳动合同法》终于尘埃落地，并将于08年1月1日开始实施，作为实际操作者，HR必须读懂、理解此法;作为管理者,也需要读懂、了解此法.立法精神——即贯彻执行要领劳动权益书面保障(严惩事实劳动关系)双方利益适当兼顾(更多向劳动者倾斜)增加违法成本支出(引导企业管理加强)内资外资一视同仁(内资外资统一标准)比较《劳动合同法》和现行的《上海市劳动合同条例》，我们可以看到，即将实施的《劳动合同法》在维护劳动者权益方面加重了砝码，在劳动合同的书面订立、试用期的约定、订立无固定期限劳动合同，以及用人单位在解除或终止劳动合同时必须支付经济补偿金的情形等方面做了相应调整和着重强调，在监督检查方面亦加大了处罚的力度。新法共有8章98条第一章总则(6条)第二章劳动合同的订立(22条)第三章劳动合同的履行和变更(7条)第四章劳动合同的解除和终止(15条)第五章特别规定(22条)第六章监督检查(7条)第七章法律责任(16条)第八章附则(3条)劳动合同订立（事实劳动关系）条款第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。问题：什么是事实劳动关系？事实劳动关系如何处置?不签书面合同有什么后果？劳动关系什么时候建立?如何避免事实劳动关系产生？无固定期限劳动合同条款第十四条:有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。无固定期限劳动合同的概念是指用人单位和劳动者签订的无确定终止时间的劳动合同。换句话说，只要解除劳动合同的法定情形存在（第三十九条），或者劳动者与用人单位协商一致，无固定期限的劳动合同是可以解除的。只要用人单位与劳动者双方协商一致，可以订立任何类型的劳动合同合同解除和终止条款第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；第四十条(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其它情形。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其它因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。第三十八条用人单位有下情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其它情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。什么情况不需要支付经济补偿金？员工主动离职惩罚性解除员工不移交如：第三十九条推定解雇:是指雇主的行为,使得雇员不愿意接受或无法按约定履行合同而提出的离职.劳动合同法履行瑕疵构成推定解雇要付补偿金什么情况下需要支付经济补偿金?被迫解除合同企业协商解除非过失性辞退固定合同到期企业经济裁员相关条文：三十六、三十八、四十、四十一、四十四、四十六经济补偿金的标准（四十七条）经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金法律责任——管理者第八十八条用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。招聘录用应注意第九十一条用人单位招用与其它用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其它用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。劳动者应承担的第二十二条劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。(培训)第二十三条劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。(竟业限制)第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。总结——增大违法成本管理过失导致合同终止不签合同支付双倍工资试用期超期支付赔偿金违法终止解除合同补偿劳动者可以不知法、不懂法，而用人单位不能不知法、不懂法。思考试用期员工可以随意解聘吗?劳动合同到期后，单位通知员工续签合同，可是员工既不续签，也不离开公司还在上班，这种情况如何处理？劳动者主动离职的(如何防范推定解雇)?如何处理违纪员工?.谢谢大家