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劳动合同法精解与实操劳务派遣（上海版）如果您的企业正在使用派遣，如果您的企业正在考虑派遣，如果您的企业正在斟酌改变，不妨看看实务操作者的解析与建议。前言《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并由中华人民共和国国家主席颁布，自2008年1月1日起施行。对于立法程序而言，她的降生是一个过程的结果，而对于法律实施而言，对于广大的人力资源从业者，它仅仅才是开始。做为一个实务操作者，我们通过讲座，论坛，沙龙等形式对此法作了系统的学习和理解，结合派遣行业的特性，从专业的角度探讨操作，给予现行的派遣机构，派遣客户及在合同法碰撞中寻求解决方案的企业一些实操建议。本文分为上、中、下三篇、附件及姐妹篇。上篇：新法情况下的劳务派遣定义中篇：劳动合同法的派遣条款精析下篇：机构、企业的应对措施及十五种可能性分析附件：各类相关的文本提供给上海人才市场的招聘会客户及派遣客户。姐妹篇：劳动合同法之精析之HR实务流程前言劳动合同法·机遇法规是HR的底线，实操是HR的进阶，规划是HR的升华！就业压力，失业危机，成本风险，管理变革，薪资调整等诸多劳动合同法综合症已经逐渐显现在各位的眼前。人力资源如何应对劳动合同法，帮助企业来面对变化，并走在变化的前面，这是企业经营者与人力资源管理者面临的前所未有的挑战。未来，人力资源职业更需要专业性，当您不具备相应的技能，您就会被淘汰出这个职业，同时让您的企业为选择不专业的人力资源管理者的行为进行买单。距2008年1月1日，我们还有一个学期的时间，让我们共同学习相互交流，迅速适应新法带来的变化，提升专业技能。上篇劳务派遣·名词解释一外包行业的形成背景、经营的多样化创造了很多令人混淆的名词，让初涉此道者从最初就有可能被引导至行业误区，无法得以正确理解到外包的真正意义，此次新法的出台，也仅仅是对其中劳务派遣进行了界定，这也会在新法实施中使不同服务机构的发展进退中有着更灵活的选择。对于新法的理解和据悉的行业动态，笔者把现行的外包业分成三类：一、人事外包：即将人力资源事务性的工作按企业发展需求外包出去，从属于服务职能，对资质没有特别限定，在未来仍将继续存在。近义词：人事代理，劳务代理，招聘外包、委托招聘等。上篇劳务派遣·名词解释二二、劳务派遣：即此次新法第五章第二节对于用人单位资质、用人与用工单位的义务及其操作进行定义的服务业务，虽然很多专家提出这是限制性法规，将引导派遣业逐渐消亡，但演变不会想象这么简单。近义词：人才派遣、人才租赁，原本人才派遣专用于人事局所管辖下的人事服务机构，劳务派遣适用于劳动局管辖范围内的劳动服务机构，同时劳务这个定义更给人于低端的感觉，所以很多企业与服务机构比较排斥劳务派遣说法;人才租赁则是一个泊来词，使这个行业更加国际化。上篇劳务派遣·名词解释三三、人才外包：将企业可能性的岗位职能与生产任务寻求专业的机构外包出去，由其组合相应的人员提供服务。原本笔者自己的心目中一直是希望将人才派遣、人才租赁引导至人才外包这一宽泛的概念下，便于行业的整体发展与推广。但此次新法对劳务派遣的相关条款及不同专家的理解，促成笔者将人才外包单独分解出来。因为：我们也许只看到日本、印度的软件业的迅速发展，而没体会上海其实也在大力发展外包产业的思路。面对新型呼叫中心外包、软件外包等新兴服务业，政府需要出台什么样的财税政策来引导其良性迅速发展。我们又如何看待新法对这行业的制约，又如何用新法来解释相关问题。当然政府对这行业的政策也将是劳务派遣业可能迂回发展的另一道路。上篇劳务派遣·七伤拳想到劳务派遣，我突然想到一个绝世武功典故：七伤拳。它乃崆峒派传世武功，后来明教金毛狮王谢逊夺得《七伤拳谱》古抄本，终于练成。此拳法出拳时声势煊赫，一拳中有七股不同的劲力，或刚猛、或阴柔、或刚中有柔，或柔中有刚，或横出，或直送，或内缩，敌人抵挡不住这源源而来的劲力，便会深受内伤。但这七伤拳倘由内力未臻化境的人来练，对自己便有极大伤害。人体内有阴阳二气、金木水火土五行，一练七伤，七者皆伤。所以所谓“七伤”，乃是先伤己，再伤人。谢逊也因练此拳时伤了心脉，以至有时狂性大发，无法抑制。而张无忌已有绝顶内功，再练此拳，便无妨碍。－－请往下继续体会劳务派遣。上篇劳务派遣·七伤拳派遣如七伤拳，没有深厚的内功，未谈运营就已经伤到自己，甚至伤已而自不知。如一机构为了方便操作，谈好结算价后将档案放在不同的人才服务中心，而几年之后连外派员工的档案都无从寻起，或是退工后因档案费没有结算导致无法调档;如一家港资企业交给劳务机构服务，结果一年后发现员工社保竟然全部没有缴纳或者基数不对，而机构蒸发;如一机构在给员工签订合同时，合同内竟无工资、合同期限条款，当导致员工仲裁社保基数不对时，竟然指导企业直接现金补回员工，而同时基数调整时又仅调整三金而忽略公积金，导致员工尝到甜头二次举报;更有机构员工退工一年后仍为其缴纳保险金或发放工资。这些过失行为在新法执行阶段就如一个个定时炸弹引爆带来严重的后果。上篇劳务派遣·价值链企业为什么选择派遣？派遣的价值链体现在哪里？第一，解决用人编制的局限新法出来之后，代表处办事处仍将持续无法办理用工交金手续，必须依赖于第三方派遣机构进行操作。通讯业中的中国电信、中国联通、多普达等基本上所有的柜面人员全部都采用派遣用工形式；金融行业中的各大国有银行也采用了大量的派遣制员工；交通业中的出租司机、医院体系中的国有医院也将大量的后勤人员通过派遣来完成；在特殊行业中，象法院的法警、书记员，公安系统文职人员、街道中的非在编的人员等也陆续采纳了派遣用工形式。上篇劳务派遣·价值链第二，引导人事用工规范化没有劳务派遣单位会将用工存在的风险自我承担，具有专业背景与经验的人才派遣机构是会指导企业如何合理用工，加速企业的有效用工周期，这样就会促使现有ＨＲ从业者可能在不专业情况下，也能让企业更加有效的防范用工风险，引导企业走向正轨，间接的也在帮助政府相关的工作得到推动。上篇劳务派遣·价值链第三，促进企业福利充实化劳务派遣单位善长运用人才数量的优势整合福利，他们会想尽办法提供更多诸如团购商业医疗保险，以更低的保费享受更高的医保福利，享受体检优惠价，获得生日礼券、电影票，组织团体旅游、提供租房便利等等的服务支持；灵活的劳务派遣单位更懂得活用资质与政策，指导企业缴纳不同社会保险、操作经济补偿金、工会福利，让员工获得更多的实惠。上篇劳务派遣·价值链第四，协调企业用人简洁化劳务派遣单位不仅可以协助企业完成繁杂的人事事务工作，同时可以协助企业搭建招聘渠道平台，建立人才数据库，帮助企业迅速的招募到合适的人才。这也正是派遣的最具吸引力的价值。上篇劳务派遣·价值链第五，规避风险成本最优化正如我们所知道的，人事事务工作对于派遣而言也简单的事务行为，其核心在于财务的管理运作。这里我不能过多探讨优化成本的话题。如欠薪保障金、残保金、所得税等政策精读会让您的派遣更具竞争优势。财政部、国家税务总局“关于调整企业所得税工资支出税前扣除政策的通知”财税[2006]126号文。如根据本市现行劳动用工制度的规定，从2004年7月1日起，企业直接雇佣本市或外地的劳动力，皆应按劳动合同法规的规定，双方签订劳动合同和办理用工手续，并按规定缴纳基本社会保险或综合保险费，符合上述用工规定的，可以作为计税工资人数。企业从劳务公司输入的人员不得作为本企业计税工资人数。企业支付给劳务公司的劳务费用，凭劳务公司开具的发票予以税前扣除。上篇劳务派遣·趋势派遣是人才产业链的终端，商业运作链的开端。派遣事实上包括了四个层级的运作：维系生存，持续发展，资金运营，商业运作四个层级，其在不同的公司与阶段将需要导入不同的人才方可启动，这更取决于派遣机构运营者的思维眼光，而派遣的竞争未来所体现的必然是服务的竞争。趋势归纳－－搭建招聘平台，解决就业压力提供专业服务，培养专业人才营造服务产业，减少时间错层以上是对行业发展趋势的宏观预测，请继续往下了解合同法所带来的演变。中篇劳务派遣·条款解读劳动合同法第五章对劳务派遣做了十一条规定，让我们来精读这些条款。第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。解读1、注册资金是是企业法人能够独立承担民事责任的基础与能力，因此不少于五十万元的规定也是派遣公司能够承担民事责任的一个最低要求。但是现在只要花5000元就能通过中介公司注册一家五十万元的企业，如何能够在后续发生问题中保障其承担责任的能力，这条款在上海的实际意义并不是很大。解读2、这条规定的出台，也就意味着原本上海人事局解冻派遣许可证的发放，接下来不管出台任何政策规定，相信也是降低了门槛让更多的机构进行派遣行业竞争。解读3、出台派遣的若干规定也就代表着认可了派遣这一特殊用工形式，使其能够被企业和人才所接受，加快普及速度。中篇劳务派遣·条款解读第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。解读1：从新定义了劳务派遣单位的法律称谓，将劳务派遣单位称为用人单位，而原实际用人单位改称为用工单位，这也是我们在细读此法之后要注意用词及修改以前的文档用词。解读2：“履行用人单位对劳动者的义务”这一句话将使很多劳务派遣单位要求在今后对自身的内部管理流程进行改造。我们可以从合同法从制度、用人、管理、合同、薪资等多方面的规定去体会用人单位应该承担的义务。中篇劳务派遣·条款解读其次，劳务派遣单位需要重新订立劳动合同，而这个劳动合同应该如何修订，应该包括哪些内容条款，这不仅仅是从这一规定就能起草的劳动合同，而是要通读整个劳动合法之后慢慢斟酌的。同时由于用工单位的关联性，这合同又不得不将用工单位牵扯进这样一份特殊的劳动合同。这将考验一个劳务派遣机构的法务与实操能力。解读3：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。实践中劳务派遣处于法律真空地带，其不正常发展有点泛滥，为了限制这种不正常的发展，劳动合同法的两大招数“签订二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资”希望让劳务派遣有序发展。这条规定的出台对于用人和用工单位都是一种制约，提高了劳务用工的成本，也是被劳务派遣单位称之为致命性打击的条款，因此，对于要从事派遣的机构和想将企业转为派遣用工机制的企业，不得不注重此项条款的解决办法。解读4：被派遣劳动者在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。这条条款补充了签定二年合同如果出现无工作状况，同时又无法按照规定解除劳动合同时用人单位所要承担的义务。这个时候就将会和谐的用工单位与用人单位关系出现争议的开始。中篇劳务派遣·条款解读在这里我们要想到需要解决的问题：1、首先是这笔钱谁买单，用人单位是否要用工单位买单？2、对于派遣的合同解除是很苛刻的，管理前期如何操作，无工作期间后面要如何应对？这里面对派遣机构而言，要考虑合同制度，是否可以转换为人才外包操作。而企业可能要考虑的就派遣机构会不会将这样一笔费用转由企业买单（我相信很多大机构一定会这样做的，当然选择这些机构多是外资，人力资源管理者本来就是不专业的不注重成本的，让公司多买单一点也无所谓）3、合同中的变更修订和履行变更条款其结果是不一样的，我们怎么在无工作期间的这一特定情况下利用呢？4、当这条规定的劣势显现。我们是否有所转机，转化为另外一种优势和可行性方案呢？答案是必然有的，这是我在接触条款的第一时间一闪的念头。（请在可能性操作方案中寻求答案）中篇劳务派遣·条款解读第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议