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《劳动合同法》操作实务讲座浙江省劳动保障监察总队邢金昌导论立法背景•6月29日，在十届全国人大常委会第二十八次会议上，历经4次审议的《劳动合同法》终于以“145票赞成，0票反对，1人未按表决器”获得通过。这个结果说明了对于《劳动合同法》立法机关达成了高度共识。•《劳动合同法》在新中国立法史上创造了法律草案公开征集意见的纪录：2006年3月20日，（草案）》向社会公众征求意见。其后短短一个月的时间里，通过各种渠道竟然共收到191849件立法意见。•《劳动法》施行后的1996年，《劳动合同法》就被列入国务院立法日程。但到了1998年起草工作却被暂时搁置。直到2004年底，起草工作才重新启动。起草工作一启动，便成为社会各界高度关注的焦点。特别是（草案）于2005年12月24日首次提交审议以来，在随后一年半时间里的4次审议中，每一次都能引发社会分歧较大的热议。•在上海一次（草案）论证会上,上海美国商会和20余家美资企业不请自来的闯入、趾高气扬的威胁，引发报界报道的美商会等资方“”从中国撤资”“的威胁论。我国工会专访美国赢得了美方工会支持,美方工会今年6月回访中国,对《劳动合同法》出台给予充分的认同。并提出捍卫中国工人的权利，在某种程度上也是捍卫全球工人的权利。•山西黑砖窑事件有效促进了《劳动合同法》的及时出台。立法意义•是我国民主立法的典范和劳动立法的重要里程碑•将引发我国劳动用工秩序的根本性变革•为企业创造公平竞争的市场环境•将为和谐劳动关系提供坚实的保障•为切实维护为劳动者权益建树了良好基础•针对性有效解决了劳动用工的现实问题1.解决当前用人单位不签劳动合同问题2.解决当前劳动者不愿签劳动合同问题3.解决当前用人单位劳动合同短期化问题4.解决当前用人单位滥用试用期的问题5.解决当前违纪金设定损害劳动者权益问题6.解决当前劳务派遣中损害劳动者权益问题7.解决当前对非法用工强迫劳动的制裁问题十大突破•首次程序突破，仲裁诉讼自由选择•颠覆传统观念，合同终止也需补偿•崇尚民主管理，规章制度走向共决•降低签订门槛，推无固定期限合同•双倍工资支付，限制事实劳动关系•给违约金设限，还劳动者自由天空•增大违法成本，引导社保真正落实•构建和谐关系，违法解雇双倍赔偿•增设随附义务，证明档案保险有规•规范劳务派遣，用工派遣共担责任要点概述•10大立法突破•9类损害赔偿•8类责令改正•7项监察事项•6类行政处罚•5大双倍额外赔偿•4类劳动者违约责任•3大连带责任•2类违约金设定•1种奖励第一部分《劳动合同法》的理解和应用一、适用范围•第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。•第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。理解和应用•适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。组织指合法经营的单位,如会计事务所、律师事务所、基金会等。•国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，修改了劳动法的“与其建立劳动合同关系的劳动者”的表述。劳动关系确认即可按部通知执行。•除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者建立劳动关系，均应当执行本法。•开展经营活动、财务制度实行自收自支的事业单位，属劳动合同法调整范围。•《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》规定，机构编制部门核定人员编制的聘用单位在聘用人员时，不得突破核定的编制数额。•国家机关、事业单位、社会团体的编制内工勤人员和编制外招用人员一律实行劳动合同制度。•事业单位与实行聘用制的工作人员之间优先适用聘用合同特别规范•事业单位与实行聘用制的工作人员之间没有订立聘用合同的，应订立并适用劳动合同二、规章制度有效要件及违法后果•第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。•第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……•第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。理解和应用1•依法制定规章制度是义务，目的是保障劳动者权益。以前制定合法的有效,不合法要按民主程序修改。•用人单位必须建立工会和职代会。与工会协商不一致的,由用人单位决定。用人单位部门制定制度不具主体资格。•法定程序是：讨论—提出方案和意见—再平等协商—确定—公示或告知。讨论、协商应有记录，协商结果有双方签字，公示形式要能证明职工己知悉。发放手册有签收。•劳动定额权属用人单位，但必须经民主程序。定额基准为百分之九十人完成，禁止提高定额强迫加班。•规章制度有效实施3要件：内容合法、程序民主、告知劳动者。劳动合同约定与规章制度矛盾，劳动合同优于规章制度,集体合同也优于规章制度。•违法制度处理：1.要件不具备，劳动者随时解除合同，并支付经济补偿金；2.劳动部门责令改正，并按民主程序重新制定，给予警告；3.给劳动者造成损害，依法承担赔偿责任。•实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定，原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，规章制度还是由专业人士审查更保险。理解和应用2•规章制度违法指内容违法和制定、修改程序违法两方面。•行政责任：责令改正属行政命令，警告属行政处罚。发现违法行为轻微并能及时改正的，应口头责令改正，立即改正有困难，应下达限期整改指令书，按期拒改，按2000-20000元处罚。•民事责任：劳动监察只实施法律法规明确规定由劳动部门给予救济、作出赔偿决定以外（一般为惩罚性赔偿而非损害性赔偿）。损害赔偿责任的救剂均应通过劳动争议途径，即申请仲裁或提起诉讼寻求解决。•其他法律责任：1.规章制度违法无效，劳动者无义务遵守;2.规章制度违法损害劳动者权益的,劳动者可随时通知解除劳动合同,并支付经济补偿金。•损害赔偿仍可按劳动部《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》执行：1.造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；2.造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；3.造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；4.造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；5.劳动合同约定的其他赔偿费用。三、劳动关系建立和劳动合同订立第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。理解和应用立法本意是形成劳动者如果要建立劳动关系，无论那个单位都订合同，如果劳动者不订则应不选择该劳动者的用工环境。•劳动关系确立基准为用工之日,与签合同前后无关。•用工之日包括劳动者工作进行安排之日，即直接进入实际劳动状态，或岗前培训，或外出专项培训，或休假。该日是工资起始时间，也是劳动者工年年限的起算日。•建立名册是法定义务，其作用备查或承担举证责任义务。名册内容应当具备劳动者姓名、身份证号码、用工之日、劳动合同期限等内容。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同,是用人单位义务，法定形式是书面合同。用人单位招用己享受养老保险人员应签聘用合同。•劳动合同是两方权利义务起始的依据，不是劳动关系起始确立依据,切记劳动合同签订双方应符合主体资格,必须使用书面形式。•额外惩罚性赔偿：用人单位自用工之日起超过1个月仍未与劳动者订立书面劳动合同的，但在自用工之日起超1个月而不足12个月之内任何一日，与劳动者补订了劳动合同(包括主动签订、责令改正),则按用工之日1月后为起点和签订合同为终点,加付1倍工资的惩罚性赔偿。•用人单位自用工之日起超过12个月依然未与劳动者订立书面劳动合同的，则用人单位应当支付11个月二倍工资，视为己订立无固定期合同,而且要与劳动者补订无固定期限合同•法律允许一个月不签订的试工期，如果一月内不签直接试工辞退则应支付除工资外半个月的经济补偿。•一个月后未订书面合同行政责任：劳动部门行政执法责令改正，拒不改正2000-20000元罚款,并无条件签订无固定期合同。四、劳动合同订立时的双方知情权•第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。理解和应用•告知是劳动合同的先合同义务•用人单位告知是劳动合同的全部内容，劳动告知的是与劳动合同直接相关的基本情况，不相关可拒绝。•用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。但不能问及相关个人隐私。•告知义务很重要，隐瞒真实情况将影响到合同的效力。•《员工招聘表》设计上可最后立承诺声明真实内容。五、招用时收取押金、扣押证件等处罚措施•第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。•第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。理解和应用•以招用为前提，扣证、要求担保、收取货币、物品、每月扣押一定比例，均违背劳动给付不得强制性原则。•担保主要指保证、抵押、质押、留置和定金形式。以其他名义向劳动者收取财物是指与建立劳动关系有关的财物,如高挡服装费、风险金、保证金等。其他证件指学历证书、技能证书、资格证等与就业相关的各类证件。•按目前规定,订劳动合同后，根据本单位或特殊岗位实际管理需要，本人自愿建立责任金或入股可以允许,并不能以建立和解除劳动关系为前提，解除劳动合同应予返还。•用人单位扣押劳动者居民身份证、护照、军官证、学生证等身份证件的,由劳动部门责令限期退还本人(非他人);扣押身份证的,由公安机关给予警告,并处200元以下罚款。•用人单位扣押劳动者学历证书、职业资格证等证件的,由劳动部门责令限期退还本人(非他人)。•用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,劳动者依法解除或者终止劳动合同扣押劳动者档案或者其他物品的，处理办法是：1.未造成损害的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；2.造成损