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劳动合同的解除和终止Question1:什么是劳动合同的解除？【释解】劳动合同的解除——指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。可分为合法解除（分为单方解除和协商解除）、违法解除。单方解除——用人单位或劳动者在满足一定的法定条件下解除劳动合同的行为。协商解除——用人单位与劳动者平等自愿、协商一致解除劳动合同。违法解除——用人单位或劳动者违反劳动合同法所规定的条件和程序解除劳动合同。劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。【实务指南】解除和终止不同，终止是劳动合同期满或出现法定终止情形的情况下，劳动合同终止。Question2:用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，是否需支付经济补偿金？【释解】第36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第46条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。第47条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准……6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）：劳动者按照《劳动法》第24条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可不支付经济补偿金。【实务指南】协商一致解除劳动合同是否需支付经济补偿金的标准在于解除劳动合同的动议是谁提出的。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条（劳部发〔1994〕481号）：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，经济补偿金有上限，最多不超过12个月。而《劳动合同法》对此已经不再有12个月的上限要求。Question3:劳动者可提出解除劳动合同的情形有哪些？【释解】（一）协商解除：劳动者提出，经与用人单位协商一致，可以解除劳动合同；（二）预告解除：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除；劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除。（三）即时解除（被迫解除）：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以通知用人单位即时解除劳动合同：1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、未及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的；5、因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。【实务指南】劳动者在解除劳动合同时，应当有证据意识，保留依法解除劳动合同的相关证据，比如：协商解除的，应有协议书或证明；预告解除的，须保留单位签收的提前通知的书面证据或邮寄送达的凭证；即时解除的，建议也保留通知解除的书面证据。Question4:劳动者提前通知解除劳动合同的程序如何？用人单位能否不予批准劳动者离职？【释解】《劳动法》第31条：……应当提前30日以书面形式通知用人单位。《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）：按照《劳动法》第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。劳动部办公厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》（劳办发〔1995〕324号）：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除的程序，也是解除的条件。无需征得用人单位同意。【实务指南】劳动者预告解除（即辞职）应注意两点：一、用人单位是否对其进行了专业技术培训，且约定了服务期；此种情况下，即使劳动者履行了提前30日通知的义务，仍可能承担违约责任；二、要注意提前通知的日期一定要符合法律规定，否则用人单位可不同意解除劳动合同，如劳动者离职的，将面临赔偿的风险。Question5:劳动者未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同是否需支付违约金？是否应当承担损害赔偿责任？【释解】第25条：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即违约金仅适用于劳动者违反培训服务期协议、竞业限制协议未提前30日书面通知的，属于违法解除，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。【实务指南】未提前30日书面通知解除，对用人单位造成损失的，应当赔偿下列损失：（1）用人单位招收录用其所支付的费用；（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（4）劳动合同约定的其他赔偿费用。Question6:劳动合同双方当事人能否在劳动合同中提前约定劳动者放弃辞职权？【释解】实践中此种约定无效。辞职权是劳动者享有的法定权利，是劳动者劳动权、择业权的体现，任何人不得以任何形式和理由予以剥夺。【实务指南】解除权就是实践中所称的“辞职”。Question7:劳动者在试用期内能否随时提出解除劳动合同？【释解】《劳动法》第32条：劳动者在试用期内的，可以随时通知用人单位解除劳动合同。第37条：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。试用期后解除须提前“书面通知”，而试用期内解除未要求书面通知，只要求履行通知义务。【实务指南】劳动者试用期内解除应当注意以下两点：一、法律虽未规定书面通知，但为了举证，建议劳动者以书面形式提出解除，并保留签收回执。二、也应当做好工作交接，避免造成用人单位损失。Question8:用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期内解除劳动合同需承担违约金是否有效？【释解】劳动者的解除权应当是无条件的。同时，违约责任的承担只限于两种情况：违反服务期约定；违反竞业限制约定。此类约定实际上限制了劳动者的解除权，侵害了其合法权益，违反了法律规定，应当确认为无效条款。Question9:试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？【释解】《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发〔1995〕264号）：用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。无须赔偿用人单位支付的培训费用，即使在劳动合同中有约定，该约定也无效。【实务指南】为了避免劳动者在试用期内获得用人单位的专业技术培训后离职，用人单位可采取如下措施：（1）尽量不在试用期内支付专项培训费用对劳动者进行专业技术培训；（2）如急需对劳动者进行专业技术培训，且劳动者仍处于试用期的，可协商缩短试用期。Question10:试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？【释解】劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发〔1995〕264号）：如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第4条第（1）项规定向职工索赔。《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第4条第（1）项：……劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用……从该复函看，试用期内劳动者解除劳动合同的，是有可能赔偿用人单位的招录费用的。《劳动合同法》颁布后，对劳动者责任的承担严格限制：违法解除劳动合同；违反保密义务；违反竞业限制约定。只要劳动者在试用期内提前3天通知解除劳动合同，就是依法解除，无须承担赔偿用人单位的招录费用。【实务指南】如劳动者违反劳动合同法的规定，在试用期内未提前3天通知用人单位就擅自离职，则需承担赔偿责任。Question11:用人单位不为劳动者安排工作，给劳动者“放假”或要求劳动者“停工反省”，劳动者能否解除劳动合同？【释解】《劳动合同法》第38条第（1）项：用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位须按照法律规定向劳动者支付经济补偿。此种情况实际上等于不给劳动者提供劳动条件，劳动者据此被迫提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金，给劳动者造成损害的，还须承担赔偿责任。【实务指南】“放假”、“停工反省”是不合法的，否则用人单位会因此违法行为带来成本的增加。Question12:用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者能否提出解除劳动合同，如何理解“未及时足额支付”？【释解】高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第15条：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……用人单位因以下情形扣减劳动者工资的，不属于克扣工资：（1）依法从员工工资中代扣代缴的费用；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但不得低于当地最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等；（6）劳动者赔偿因本人原因造成用人单位经济损失的费用；（7）用人单位按照依法制定的规章制度对劳动者进行的违纪经济处罚。用人单位因以下情况延迟发放工资的，不属于无故拖欠工资：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付工资（延期时间的最长限制可由各省级劳动行政部门根据各地情况确定）。【实务指南】劳动者实践中应当特别注意未及时支付、未足额支付的含义，排除一些法律允许的情形，否则会弄巧成拙，反而会让自己陷入违法解除劳动合同的境地。Question13:用人单位参加了社会保险，但没有按照劳动者的实际月工资缴纳社会保险费，劳动者能否解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？【释解】社会保险——国家通过立法强制实行的，由劳动者、用人单位按照一定比例缴纳社会保险费，建立保险基金，对劳动者因年老、工伤、疾病、生育、残疾、失业、死亡等原因丧失劳动能力或暂时失去工作时，给予劳动者本人或供养的直系亲属物质帮助的一种社会保障制度。包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险五个项目。《劳动法》第72条：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第4条：缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。对于拒不依法缴纳或延迟缴纳保险费的用人单位，劳动行政部门可以责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。对用人单位依法缴纳社保费中“依法”的理解：（1）要依法参加社会保险，不能不参加或只参加其中部分险种；（2）要及时缴纳社会保险费，不能拖欠；（3）要足额缴纳社会保险费。第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第46条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的……因此，用人单位参加了社会保险，但没有按照劳动者的实际月工资缴纳社保费，视为未依法缴纳社保费，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经