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劳动合同的终止和解除一、劳动合同的终止㈠劳动合同终止的概念劳动合同终止是指在一定法律事实发生后将导致劳动合同所确立的劳动关系终结的情形，也就是说，双方当事人之间劳动关系的终结，彼此之间原有的权利和义务关系不复存在。劳动合同的终止有广义和狭义之分。狭义的劳动合同的终止，是指双方当事人已经履行完毕合同约定的所有权利和义务，或其他法律事实的出现而使双方当事人劳动关系的不复存在，且任何一方均没有提出继续保持劳动关系的请求，合同就此终止了法律效力。广义的劳动合同的终止，不仅包括狭义的劳动合同的终止，而且还包括劳动合同的解除。此处是指狭义的劳动合同的终止。（二）终止的事由1、劳动合同期满的2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的（依据《劳动合同法实施条例》第21条改为：劳动者达到法定的退休年龄）3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的⒋用人单位被依法宣告破产的⒌用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的⒍法律、行政法规规定的其他情形（三）劳动合同的终止限制⒈终止限制的含义劳动合同的终止限制是指虽然一定法律事实的发生本可导致劳动合同的法律效力消灭，但依据法律的规定却不发生法律效力消灭的情形。⒉终止限制的事由⑴从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；⑵患病或者负伤，在规定的医疗期内的；⑶女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑷在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；⑸法律、行政法规规定的其他情形。⒊工伤劳动者劳动合同的终止《劳动合同法》第４５条：“劳动合同期满，有本法第４２条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第４２条第２项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”二、劳动合同解除㈠劳动合同解除的含义及分类劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除，可依不同标准进行分类。⒈按照合同解除的方式不同，可分为协议解除和单方解除；⒉按照合同解除条件的依据是法规还是合同，可分为法定解除和约定解除；⒊按照导致合同解除的原因中是否含有对方当事人过错，可分为有过错解除和无过错解除。劳动合同的解除，只对未履行部分发生效力，不涉及已履行的部分。（二）劳动合同协议解除⒈劳动合同协议解除的概念协议解除，是指劳动合同经当事人双方协商一致而解除。由于协议解除是基于双方当事人的自愿，故立法对这种解除一般不规定限制性条件，只要求解除协议在内容、形式、程序上合法即可。⒉协议解除的方式（谁提出动议）和程序实践中，劳动合同的协议解除包括：⑴在当事人双方均无单方解除权的情况下，经合意而解除合同；⑵无单方解除权的当事人在征得有单方解除权的当事人同意后，合意解除合同。㈢劳动合同的单方解除作为解除合同的一种方式，协议解除与单方解除相对应。单方解除是指享有单方解除权的当事人以单方意思表示而解除劳动合同。单方解除权是当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除合同的权利。故单方解除是一种法定解除。立法要求，当事人应当以要式行为行使其单方解除权。⒈劳动者单方解除劳动合同（辞职）（1）预告辞职是指劳动者须向用人单位预告后才能解除劳动合同，提前终止权利义务关系。《劳动合同法》第３７条：“劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前３日通知用人单位，可以解除劳动合同。”⑵即时辞职①概念即时辞职指劳动者单方即时解除劳动合同，意味着劳动者无需向用人单位预告，就可在任何时候通知用人单位解除劳动合同。②即时辞职的分类按照通知程序的不同，即时辞职可分为随时通知辞职与无需通知辞职。③随时通知辞职的许可性条件随时通知辞职的适用范围，即其许可性条件，是指用人单位实施的一般性的损害劳动者权益的过错行为，主要包括：Ａ、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的在劳动法中，劳动者的生存权、健康权等基本人权受到法律的重点保护，而与此相对的是，用人单位负有提供足以保障劳动者上述人权的劳动保护和劳动条件的义务。这些义务主要包括：（ａ）向劳动者提供符合劳动安全卫生标准的劳动条件；（ｂ）对劳动者进行劳动保护教育和劳动保护技术培训；（ｃ）建立和实施劳动保护管理制度；（ｄ）保障职工休息权的实现；（ｅ）为女工和未成年工提供特殊劳动保护；（ｆ）接受政府有关部门、工会组织和职工群众的监督；（ｇ）不得提出违章操作要求，在劳动条件恶劣、隐患严重的情况下，不得要求劳动者继续作业，等等。用人单位所提供的劳动保护和劳动条件，有法律强行规定的最低标准，也有双方约定的较高标准（即劳动合同所约定的劳动保护和劳动条件只能等于或者高于法律的强制规定，低于则该约定无效）。有约定则须按照约定提供，没有约定就遵照法律的强制性规定执行。“未按照”是指实际提供的低于劳动合同的约定，而不是指低于法律的强制性规定。Ｂ、用人单位未及时足额支付劳动报酬的用人单位没有“及时”、“足额”支付劳动报酬，是指用人单位没有遵守约定的日期，也没有按照约定的数额（低于约定数额）支付劳动报酬。用人单位这种拖欠、克扣劳动报酬的行为，侵害劳动者的权益，甚至危及劳动者的生存，是一种较为严重的过错行为。Ｃ、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；作为社会保险费缴纳主体的用人单位，依法为劳动者缴纳社会保险费，是社会保险制度得以维系的基本保障之一，也是劳动者的劳动风险得以防范的有效举措。用人单位不能履行此法定义务，是一种较为严重的过错行为。Ｄ、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；规章制度是指由用人单位制定的、旨在保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利的规则和制度，主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理规定。（参见劳部发[1997]338号《关于新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》）《劳动法》第89条规定，用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，应当承担法律责任。“依法”主要指制定主体合法、内容合法以及程序合法。其中，就劳动者权益保障而言，内容合法是关键。Ｅ、用人单位因劳动合同法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；即：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的。注意劳动合同部分无效不足以形成劳动者即时辞职的许可性条件。而且，劳动合同是否有效，是由劳动争议仲裁机构或者人民法院来作出判断，不能由当事人自行确定。Ｆ、法律、行政法规规定的其他情形。④无需通知即时辞职的许可性条件包括用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。与随时通知辞职的许可性条件相比，显然，用人单位有了非常严重的过错行为。这些过错行为严重侵害了劳动者作为一个人所享有的基本权利。且用人单位应当支付经济补偿金。⒉用人单位单方解除劳动合同（解雇）（1）随时解除劳动合同（随时解雇）随时解雇是指用人单位无需向劳动者预告就可随时通知解除劳动合同。根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：Ａ、在试用期间被证明不符合录用条件的a.是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，在具体录用条件下不明确时，还应以是否胜任商定的工作为准。不合格，既包括完全不具备录用条件，也包括部分不具备录用条件，但都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。b.是否在试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由解雇劳动者。与劳动者在试用期内的辞职不同，用人单位即时解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同，增加了用人单位的举证责任。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。劳办发（１９９５）１号：如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。Ｂ、严重违反用人单位的规章制度的是否“违反”，应当以劳动者本人有义务遵循的规章制度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。是否“严重”，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部规章制度依此限度所规定的具体界限为准。Ｃ、严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损害，但不够受刑罚处罚的程度。例如，因玩忽职守而造成事故；因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备工具、浪费原材料或能源；贪污受贿；泄露或出卖商业秘密；等等。【员工是否“严重失职”应根据具体的案例来判断】2008年9月27日15时，人力资源社会保障部劳动关系司司长邱小平和法规司副司长芮立新接受中国政府网专访，就“落实《劳动合同法实施条例》，保护劳动者合法权益”与网友在线交流。[网友“工作难”]我是公司的质量检查员，因为工作上的疏忽被公司以严重失职而解除劳动合同。请问，劳动合同法第39条关于用人单位解除劳动合同情形中的劳动者“严重失职”等，实践中应当如何认定？[芮立新]我想就这个网友所说的，立法当中也有人大代表和常委提出过，对“严重失职”等等这些词要有一些量的规定，但在法律当中是很难规定的，应该根据每一个案例来判断。比如说由于员工的失误造成了一万块钱的损失，如果对于年收入几千亿的大公司来说绝对不能说上是“严重失职”，但是对于个体工商户来说损失就比较大了，要根本具体的案例来判断。用人单位认为员工造成的损害是否到了严重违反规章制度、是否严重失职，首先由用人单位来判断并作出处理决定，但并不是完全由用人单位说了算，如果劳动者对用人单位作出的判断和决定不服的，可以依法申请劳动争议仲裁、向人民法院起诉。此时，就应由劳动争议仲裁委员会或者人民法院来对此进行判断和认定。[邱小平]我补充一句，用人单位判断也不是随意判断，首先要通过用人单位规章制度作出具体的规定，这样可以预防在“严重失职”方面产生争议。因为企业千差万别、规模大小、技术装备水平等等因素，所以不可能适应各个用人单位的情况，企业还是应该有一个自己相应的标准。其中，“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。Ｄ、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的第一，劳动者同时与他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。须注意，这里对本单位的工作任务必须是造成“严重影响”，即，轻微影响或者没有影响，用人单位都无权以此来解除劳动合同。如何掌握对完成工作任务造成“严重影响”的标准，这需要用人单位在内部规章制度中予以明确，并做好平时日常管理中有关劳动者出勤、工作绩效等方面的记录。第二，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。这里注意的是，对于劳动者的双重劳动关系，用人单位并不能直接解除劳动合同，必须先向劳动者提出，劳动者拒不改正的，方可解除。【劳动者兼职造成严重影响或拒不改正用人单位可以解除劳动合同】•甲制药厂与总工程师梅先生于2