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“盈科劳动法大讲堂”2012年第九期劳动合同解除与终止实务处理技巧（下）二0一二年十月十九日主讲人：龙英律师职务及职称：律师经济师企业法律顾问师人力资源管理顾问多次受邀作客中央人民广播电台法制节目普法华南劳动法律交流群”Q群：247135553中央政法委书记周永康视察盈科所温总理与盈科主任郝惠珍律师一、劳动合同解除的法定情形二、劳动合同终止的法定情形三、员工辞职及协商解除劳动合同的法律责任分析四、解除无过错员工的法律责任分析五、解除严重违纪员工劳动合同的实务操作与分析六、试用期解除劳动合同的技巧和应对策略七、劳动合同终止的法律责任分析及操作技巧八、如何避免因合同终止、解除所产生的劳动纠纷培训提纲七、劳动合同终止的法律责任分析及操作技巧（一）劳动合同终止的法定情形1、劳动合同期满的；2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；4、用人单位被依法宣告破产的；5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6、法律、行政法规规定的其他情形。7、劳动者达到法定退休年龄的。请您判断劳动合同终止，用人单位是否需要支付经济补偿金？第46条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。刘小姐是A公司业务部的员工，与公司签订了3年期的劳动合同。由于公司业务调整，一年以前刘小姐就开始不到公司上班,处于待岗的状态。就在合同即将到期的一个月前,A公司决定不再与刘小姐以及业务部的其他员工续签劳动合同。A公司多次电话通知刘小姐，想告知终止劳动合同事宜，但始终无法联系上刘小姐。公司又通过邮政快递的方式将书面的终止劳动合同通知书发送给她,但邮件因无人接收而被退回。公司此后未再试图联系刘小姐。在合同期满的最后一天,刘小姐突然回到公司，得知不续签劳动合同后非常气愤，表示公司应当提前通知她，如没有提前通知就应当续签合同，或要支付一个月的代通知金（因为未提前通知使其突然没有工作、没有了收入）。公司HR经理表示，劳动合同到期就自然终止,无需提前通知，双方直接办理离职手续即可。刘小姐不服，要求继续签署劳动合同，否则公司就支付违法终止劳动合同的经济赔偿金和代通知金。案例一问题：1、用人单位不续签劳动合同是否需要提前通知劳动者？需要提前多少天？2、A公司没有将不续签合同的通知送达刘小姐，是否应当承担违法终止劳动合同的法律责任？劳动合同终止的程序《劳动法》第23条规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止”。一般情况下，用人单位可直接为员工办理合同终止手续，向员工出具合同终止证明，无需提前通知。个别省市特别规定，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。案例二T公司因经营困难准备提前解散，2012年3月18日向全体员工发出遣散通知，告知公司在月底解散后与员工的劳动合同终止，并根据每位员工的入职日期支付经济补偿金，2008年后入职的按照实际工作年限计算，而2008年1月1日前入职的，经济补偿金的起算为2008年1月1日。收到T公司的遣散通知后，2008年以前入职的员工全部拒绝接受，坚持要求T公司根据实际入职年限支付经济补偿金，并额外支付一个月带代通知金。特别是员工张谦，2004年11月入职，工资为每月4000元，T公司拟支付2008年1月1日至2012年3月31日的经济补偿金即4.5个月的工资，共18000元，但张谦要求支付从2004年11月到2012年3月31日的经济补偿金即7.5个月工资和一个月工资的代通知金，共计34000元。双方发生重大分歧。张谦认为：《劳动合同》尚未到期，T公司单方提前解除劳动合同，就应当根据《劳动合同法》第40条的规定向员工支付经济补偿金，因T公司不能提前三十日通知本人，故应当额外支付一个月工资作为代通知金。问题一、双方《劳动合同》尚未到期，T公司因解散而遣散员工属于提前解除劳动合同的性质吗？问题二、张谦等老员工提出公司支付从入职之日起到离职之日的经济补偿金，这个要求是否合法合理？为什么？您支持哪一方的观点？为什么？法律依据：《劳动合同法》第97条本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。如何判断解除/终止手续是否完成？送达方式•交其同住成年亲属签收•快递送达，以快递单上签收日期为送达日期•邮寄送达，以挂号回执上注明的收件日期为送达日期•公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知日期自发出公告之日起经过30日，即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。赵某大学毕业后入职A公司后签订了2年期的劳动合同，合同2011年5月31日到期。2011年2月13日赵某突发疾病入院向公司申请了三个月的病假。病假期满后赵某以病情不稳定需要继续请假治疗为由向公司申请续假，公司未批准。2011年5月25日A公司向赵某发出终止劳动合同的书面通知，告知在劳动合同期满后不再续签。公司表示已经按照法律规定，结合赵某的实际工龄和在本公司的工作年限，给予了三个月的病假时间，因此病假治疗期满公司就有权终止劳动合同。赵某不服表示自己的病情尚未治愈，需要继续治疗，故病假时间应当延续。对于A公司的终止合同决定不服因此向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求A公司支付经济赔偿金。案例三A公司抗辩：公司已经按照法律规定，结合赵某的实际工龄和在本公司的工作年限，给予了三个月的病假时间，因此病假治疗期满公司就有权终止劳动合同。赵某主张：自己的病情尚未治愈，医疗期时间应当延续，因此即便劳动合同已经到期但仍然不能终止。问题一：你认为A公司是否有权终止劳动合同？为什么？问题二：员工非工伤或者患病，在什么情况下A公司不得终止劳动合同？医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准对员工进行劳动能力的鉴定。除了法律规定外，用人单位与劳动者能否约定其他的劳动合同终止条件？例如：用人单位对在某大型项目担任职务的员工，在《劳动合同》中做如下约定：1、当项目提前结束的，即便劳动合同未期满，劳动合同也即日终止。2、项目未结束，但双方劳动合同期满的，员工不得终止《劳动合同》而申请离职。思考题禁止终止劳动合同的情形1、接触职业病危害作业未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病诊断观察期间的；2、患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期内的；5、在本单位连续工作满15年，且距退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其他情形违法终止劳动合同的法律责任？八、如何避免因合同终止、解除所产生的劳动纠纷T公司于2005年5月招聘丁伟入职担任司机。合同约定每月工资2500元。从2009年9月至年底，丁伟多次以有私事为由拒绝部门的出车安排，并有公车私用的行为，另发现丁伟拟报销的油票、路桥费存在与实际产生费用不符的多报、虚报的情况。2010年1月行政部在部门会议中指出丁伟的各项不良行为并提出严重警告，会议纪要中写明：“根据《财务报销管理制度》规定，每位员工必须保证报销发票的真实、合法，如发现涂改、虚开、提供假发票者，一经发现查实，给与通报批评，情节严重的将另行严肃处理……丁伟在会议结束后3天内必须提交书面检讨，并且保证今后认真执行公司各项规章制度。并决定从当月起下调丁伟的绩效工资”。丁伟等全体参会人员在会议纪要上签名。公司从1月开始下调了丁伟工资。案例四2010年9月，丁伟因再次抗拒服从出车安排且态度恶劣，被T公司给予“待岗三个月”的处分并通报批评；丁伟在受到处分的第三天便发EMS给公司，表达不服、抗议处分不公，公司没有回应。2010年10月因又一次无故旷工被公司给予“书面警告”的处分。丁伟再次发函给公司表达不服，公司维持处分决定。11月底，丁伟因累计旷工达到5天，被公司以严重违反公司规章制度为由解除劳动合同。丁伟不服向劳动仲裁委员会提请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金6万元（2005年5月计算到2010年11月）、加班工资等。T公司抗辩：1、公司2010年7月颁布实施的《员工手册》中明确规定员工累计旷工达到5天的公司可以无条件解除劳动合同。该制度已经向全体员工公示，并长期发布在公司的内部OA系统。2、公司于2008年4月颁布的《公司车辆管理办法》中规定，对工作怠慢、违反制度、弄虚作假、发生事故者，视具体情节给与警告、记过、降级直至除名处理。该制度经过丁伟签阅。丁伟主张：1、公司没有给本人开设OA系统账户，从未看到过2010年颁布的《员工手册》，本人也从未签名确认过该制度，因此该制度对本人无效，公司依据无效制度解除劳动合同的行为是违法的。2、《公司车辆管理办法》的签阅签名并非本人所签，对本人不发生法律效力。但是庭审中丁伟拒绝做笔迹鉴定。问题一、T公司颁布实施的《员工手册》是否有效？能否作为解除丁伟劳动合同的依据？为什么？问题二、T公司制订的《公司车辆管理办法》是否有效？能否作为解除与丁伟劳动合同的依据？为什么？问题三、T公司制订的《财务报销管理制度》是否有效？为什么？问题四、T公司在该案中有哪些不利、有利因素？分析与总结1、必须符合法律规定的可以终止或解除的条件（1）劳动者过失性解除——6种情况（2）劳动者无过失性解除——8种情况（一）解雇员工条件必须合法或符合制度规定（1）劳动者过失性解除解除原因解除条件注意问题特别提醒试用期内A、试用期间B、不符合录用条件录用条件明确、合法严格遵守法定条件制度规定严重违纪A、存在合法有效的规章制度B、劳动者违反规章制度；C、达到严重按规定可以辞退的程度规章制度合法性；严重程度的证明责任重大损害A、严重失职、营私舞弊B、造成重大损害重大损害的证明责任兼职对完成本单位的工作任务造成严重影响或用人单位提出，拒不改正的证明存在严重影响及用人单位曾提出改正无效劳动合同欺诈、胁迫、乘人之危；违反法律法规强制性规定等证明责任刑事责任被追究刑事责任刑事责任的范围（2）劳动者无过失性解除第一、用人单位与劳动者协商一致的；第二、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；第三、劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第四、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；第五、用人单位依照企业破产法规定进行重整的；第六、用人单位生产经营发生严重困难的；第七、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；第八、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。2、有完善的制度规定，符合用人单位无条件解除劳动合同的情形。（二）用人单位解雇员工必须具备充分、合法的证据法律及司法实践中对解雇案件实行举证责任倒置，即要求用人单位举证证明自己的解雇理由是充分的，是合理合法的，所以在解雇严重违纪员工之前必须收集充分的证据。通常下列形式的资料可以作为证据：1、违纪员工的“检讨书”、“申辩书”、违纪情况说明等等；2、有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；3、其他员工及知情者的证词；4、有关事件涉及的物证（如被损坏的设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还