劳动合同订立技巧与劳资纠纷预防

中国劳动保障报社法律事务中心1劳动合同订立技巧与纠纷预防中国劳动保障报社法律事务中心2提纲事实劳动关系的应对和处理试用期管理和试用期解聘变岗变薪的依法处理工时制度的选择和管理劳动合同期限选择和运用劳动合同终止条件的约定规章制度与劳动合同的协调中国劳动保障报社法律事务中心3一、事实劳动关系应对与处理中国劳动保障报社法律事务中心4事实劳动关系与劳动合同法律要求：《劳动法》第17条：《劳动合同法（草案）》第7条：现状：事实劳动关系普遍存在中国劳动保障报社法律事务中心5问题：事实劳动关系对谁有利？利在何处？风险显而易见：1、没有固定期限2、一般没有社会保险转嫁风险3、权利义务处于不确定状态中国劳动保障报社法律事务中心6案例：某著名食品公司在各地有办事处，其与批发商订立有供货协议，明确约定批发商负责建立产品销售队伍，其劳务费用经办事处核准申报后，以货物形式补给批发商，再由批发商以工资发给销售人员。河南办事处在实际操作中，一直自行招聘、管理这些产品销售人员，批发商也没有与他们签定劳动合同、没有办理社会保险手续。后，因供应货物原因，有4个月的工资批发商没有发放。于是，10名销售人员集体到该公司北京总部，认为自己就是该公司河南办事处的员工，要求按照公司员工标准立即支付工资、补缴社会保险、签定劳动合同等。中国劳动保障报社法律事务中心7事实劳动关系认定三要件1、用人单位和劳动者合法的主体资格；2、用人单位各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。中国劳动保障报社法律事务中心8认定事实劳动关系的证据1、工资支付凭证、缴纳社会保险费记录；2、“工作证”、“服务证”等证件；3、用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。中国劳动保障报社法律事务中心9案例邢某1997年10月到美国视讯公司北京办事处工作，后美国视讯公司分立为两个公司，其中之一为VTEL产品公司。美国VTEL产品公司1999年11月在中国投资成立威泰公司，邢某转入威泰公司工作，双方未签订劳动合同，邢某在威泰公司工作期间负责威泰公司产品销售工作，威泰公司出具邢某任公司销售经理的任职证明，但邢某工资每月5500美金由美国VTEL产品公司按月在美国发放。中国劳动保障报社法律事务中心102004年6月15日，威泰公司法定代表人、总经理以VTEL产品公司（中国）总经理的身份书面通知邢某VTEL产品公司解除聘用关系，不再履行中国地区销售经理的职务。邢某于2004年6月15日离开威泰公司，威泰公司未向邢某支付解除劳动关系经济补偿金及通知金。邢某要求威泰公司支付其解除劳动关系经济补偿金及50%的额外经济补偿金。中国劳动保障报社法律事务中心11争议焦点邢某与威泰公司有劳动关系吗？谁应该支付邢某经济补偿金？中国劳动保障报社法律事务中心12如何防范？招聘入职：非正常离职：员工意愿的对策。中国劳动保障报社法律事务中心13问题事实劳动关系与劳务关系如何区分劳务协议的效力如何确认？中国劳动保障报社法律事务中心14几种典型劳务关系返聘人员实习生借调人员下岗再就业中国劳动保障报社法律事务中心15二、试用期的运用和解聘中国劳动保障报社法律事务中心16试用期的管理请看这两家企业员工手册的规定：1、通常情况下，所有员工都将根据劳动合同规定完成一定时间的试用期。试用期可能根据员工的表现缩短或延长，但最高不超过三个月。试用期满，需由部门经理对您进行考核，并填写《员工试用期转正申请表》，考核合格者，将继续留用。2、试用期结束时，员工的直接上级根据其试用期表现填写《试用期评估表》报管理层审批。如员工的工作表现达到公司规定的标准，则会收到公司的雇佣确认书；反之，若未能达到规定的标准，公司将提前一天书面通知解除《劳动合同》。中国劳动保障报社法律事务中心17试用期的解聘（二）试用期与解聘1、用人单位解除的：A、证明不符合录用条件B、试用期内作出解除决定2、员工个人提出解除的无条件随时解除中国劳动保障报社法律事务中心18试用期解除争议案例白某受聘于某电信公司，任销售副总裁，劳动合同约定试用期为3个月，月薪2万9千元。试用期满前一天，电信公司总裁找白某谈话，称其工作中存在问题，试用期终止，命令其到人力资源部办理离职手续。白某到人力资源部后，人力资源部出具了一份终止聘用关系通知书。白某对通知书中所称白某不能胜任岗位要求提出异议，人力资源部遂拟订了一份“离职协议书”，白某以该协议内容过于苛刻为由拒绝签订。中国劳动保障报社法律事务中心19试用期满五天后，电信公司发给白某一份“违纪辞退通知书”，称因白某违反工作纪律和不能胜任工作岗位而被解除劳动合同。白某随后诉至劳动仲裁委。电信公司辩称，在试用期内可以随时解除劳动合同，况且白某属于不服合录用条件及有违纪行为。公司员工手册中规定，员工试用期满进行考核，考核合格的转正，考核不合格的解聘。中国劳动保障报社法律事务中心20如何延长员工的试用期？1、延长后订立合同的操作要点；2、一次一次短期合同续签。中国劳动保障报社法律事务中心21三、劳动合同的依法变更中国劳动保障报社法律事务中心22劳动合同依法变更三种途径1、协商变更2、单方变更3、约定变更中国劳动保障报社法律事务中心23劳动合同的履行与变更1、劳动合同订立后，经过双方协商一致，其内容就可以进行变更2、客观情况发生重大变化需要进行变更（1）企业发生分立、合并的，分立或合并后的用人单位依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。（2）企业实行股份制或股份合作制改造的，原合同继续履行，但不能履行部分应当进行变更。（3）企业资产转移、经营方式变化、组织机构调整等造成的岗位变化、业务范围调整等，合同需要变更。中国劳动保障报社法律事务中心24劳动合同变更与用工自主权在法律规定的情况下，企业有权根据实际用工的需要，单方变更劳动合同，而不需要与劳动者协商。1、指派员工完成临时性工作，在临时性工作完成后继续按照原劳动合同履行的，员工应接受临时工作安排；中国劳动保障报社法律事务中心25劳动合同变更与用工自主权2、对负有保密义务的员工，在合同终止前或员工提出解除合同后，企业有权单方调整该员工的岗位，进行脱密管理；中国劳动保障报社法律事务中心26劳动合同变更与用工自主权3、医疗期满或经过考核，员工属于不能从事原工作或不胜任工作情况的，企业有权安排该员工接受培训或调换其工作岗位。中国劳动保障报社法律事务中心27四、工时制度选择和管理要求工时制度的类型和适用A标准工时制每日8小时，每周40小时；B不定时工作制生产特点、工作特殊需要和职责范围关系，无法按照标准工时衡量或需要机动作业C综合计算工时制因工作性质特殊，需连续作业或季节限制，采用周、月、季、年等为周期不定时工作制的适用范围A无法衡量时间人员高级管理人员、营销人员、外勤人员、非生产性值班B需要机动作业人员货运、装卸、长途运输驾驶、押运、出租司机不定时工时制与加班实行不定时工作制的员工，不再计算加班；员工工资报酬和奖励，由企业根据情况确定：企业工资制度、任务完成情况、实际工作时间等案例某企业属于季节性生产企业，因临时定单决定连续加班完成定单产量，并征得了工会的同意，休息日一律不得休息，在连续生产后，统一安排休息。请问：公司的做法合法吗？综合计算工时的适用范围1、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业——连续作业行业2、地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游——季节性行业3、——生产任务不均衡的企业案例周某因工作原因连续工作三个月，致使“五一”黄金周出游计划落空，还必须“五一”期间坚持工作。为此，其要求支付其三个月期间，所有休息日和“五一”的加班工资，公司称已经批准实行了综合工时。问题：是否应支付其加班费？中国劳动保障报社法律事务中心34五、期限类型选择和误区应对中国劳动保障报社法律事务中心35劳动合同的期限管理劳动合同期限分为三种：1、有固定期限2、无固定期限3、完成一定工作任务中国劳动保障报社法律事务中心36劳动合同的期限适用1、有固定期限合同=三年、五年？2、合同终止是否要在同年同月？3、无固定期限是否都不利于企业？无固定期限劳动合同的订立订立的三个要件；1、同一用人单位工作满十年；2、双方同意续延的；3、劳动者提出要求。中国劳动保障报社法律事务中心38无固定期限合同的处理解除的方式：1、过错解除2、无过错解除3、协商解除主要的方式：过错解除淘汰解除、变化解除订立的规避与风险1、劳动者不提出要求；2、合同期限内协商变更合同期限；3、到期终止后重新录用。中国劳动保障报社法律事务中心40讨论案例北京空运公司与其他企业共同投资设立了一家股份公司。原北京空运公司员工订立了5年期劳动合同，只履行了3年，便被整体划给了股份公司，并与股份公司新签了5年期合同，原合同未做处理。5年后，股份公司终止了5名员工劳动合同。遂发生争议，要求股份公司订立无固定期限劳动合同。中国劳动保障报社法律事务中心41六、劳动合同终止条件的设定中国劳动保障报社法律事务中心42劳动合同终止的分类劳动合同期限届满合同期限的法律涵义就是劳动关系不是终身制。合同期限届满时，根据平等自愿、协商一致原则，企业或员工都有权选择终止或续订劳动合同，而不需要其它理由。约定的终止事项出现约定终止事项，其法律效力与合同期限届满相同，也是双方自愿、协商的体现和结果一方当事人合同主体资格灭失如员工达到退休年龄、企业被注销等中国劳动保障报社法律事务中心43无固定期合同终止条件退休年龄达到死亡撤消解散关闭破产中国劳动保障报社法律事务中心44哪些内容不能作为终止条件：1、解除条件：患传染病、企业厂址变更等2、非法条件：怀孕、末位、自动离职等中国劳动保障报社法律事务中心45七、规章制度和劳动合同管理企业规章制度生效的要件合法性民主性公示性中国劳动保障报社法律事务中心47劳动合同的内容与附件1、内容部分：劳动纪律条款2、附件部分；特殊约定注意：对合同与规章发生冲突的，合同优先！中国劳动保障报社法律事务中心48案例1、王精明违纪案例2、张迷糊违纪案例中国劳动保障报社法律事务中心49小结劳动合同订立既是法律要求也是规避风险的手段；权利义务的约定应用好授权，但要避免滥用授权；合同是管理的基础，优秀人力资源管理建立在完善合同之上，但不是全部。中国劳动保障报社法律事务中心50培训服务客户代表中国移动、中国联通中国电子、中国石油松下电器、东软集团格力空调、美的集团华北油田、广东邮政山东人寿、中关村科技东风汽车、通用五菱武汉烟草、四川烟草中建七局、水电十一局中远物流、青岛啤酒……中国劳动保障报社法律事务中心51