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第二专题劳动合同的订立•问题1：用人单位与劳动者未订立劳动合同,如何认定双方存在劳动关系？•【释解】•劳动法意义上的劳动关系，源于民法中的雇佣关系，是指用人单位向劳动者给付报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。•《劳动合同法》颁布前，实践中往往以民事关系来规避劳动法上的责任。•《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳•动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。•【相关案例】赵某1994年3月被某公司招收后签订了3年期限的劳动合同。1997年3月劳动合同期满后，赵某不同意与该公司续签合同，劳动合同随即终止，赵某也离开了公司。由于赵某与公司有一些债务没有结清，公司没有为其转移档案。1999年6月，赵某回到公司，以档案关系没有转移，自己和公司仍保持着事实劳动关系为由，要求公司补发两年多的基本生活费和补缴各项社会保险费。遭到公司拒绝后，赵某向当地劳动争议仲裁机构提出申诉。仲裁机构认为：赵某的档案仍在公司，与该公司存在事实劳动关系，裁决该公司补发赵某基本生活费和补缴各项社会保险费。该公司不服裁决，起诉至当地人民法院，法院审理认为，赵某与该公司不存在劳动关系，判决赵某败诉，公司胜诉。赵某不服一审判决，上诉至市中级人民法院，中级人民法院判决维持一审法院的判决。•【评析】劳动关系的认定，必须以劳动者为用人单位提供劳动为前提。•【实务指南】实践中可以参照以下凭证综合认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系：•（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；•（2）缴纳各项社会保险费的记录；•（3）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；•（4）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；•（5）考勤记录；•（6）其他劳动者的证言等。•问题2：企业固定工在转制过程中因职工不愿意订立劳动合同等问题，用人单位如何处理？•【释解】《劳动部办公厅关于固定工签订劳动合同有关问题的复函》（劳办发[1996]71号）对固定工转制时不与企业签订劳动合同和双方协商不一致签不成劳动合同问题进行了答复：《劳动法》明确规定劳动合同时确立双方劳动关系、明确权利义务的协议。•劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（劳部发•[1995]309号）进一步规定：在国有企业转制过程中，劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系；用人单位也不得以实行劳动合同制度为由，借机辞退部分职工。•对企业固定工在转制过程中遇到的问题，可按以下方法处理：（1）职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，•可在书面申请30日后解除劳动关系。（2）对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理相关手续；（3）职工给用人单位造成经济损失并经有关机构证明尚未处理完毕或由于其他问题被审查期间，不得与用人单位解除劳动关系；（4）在转制过程中，用人单位于职工应本着相互合作的精神，在平等自愿基础上协商确定劳动合同期限。•【实务指南】用人单位应当以书面形式要求劳动者签订劳动合同，并保留已经通知劳动者的有关证据。•问题3：离退休人员被再次聘用的，用人单位是否应当与其签订书面劳动合同？•【释解】《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（1996年10月31日）规定：已享受养老保险待遇的离退休人员•被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。•劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函：二、关于离退休人员的再次聘用问题，各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行（有约定，按约定；未约定，协商解决）。•不建立劳动关系，不订立劳动合同，而是订立聘用协议——劳务合同关系。•【相关案例】原告：徐正和，北京市建华实验学校招聘教师•被告：北京市建华实验学校（建华学校）•抗诉机关：北京市人民检察院•徐正和系北京市某小学的退休教师，其于1996年起至2000年连续被建华学校聘任为美术教师，2000年7月20日双方续签了聘任合同一份，聘任期限自2000年9月1日起至2001连7月20日止。徐正和月工资为2011.8元。2001年2月15日建华学校向徐正和下发通知书一份，称“学校从提高质量、创办教育特色考虑，对教师队伍进行调整，经研究决定从2001年2月10日起不再聘任徐正和教师……”。徐正和不服建华学校解聘决定，申诉至海淀区劳动争议仲裁委员会，仲裁委员会裁决驳回徐正和的申诉请求。•徐正和不服，诉至法院，要求建华学校因非法解除劳动合同赔偿其2001年2月至7月的工资损失12070.8元，并加付25％的经•济赔偿金3017.7元。•建华学校辩称：因徐正和已退休，又被我单位聘用，故本案非劳动合同争议，而是劳务合同争议，徐正和已不再具备劳动法所调整的劳动者资格。另外，我校不再聘用徐正和，因其不能胜任美术课教学工作，经学校两次考核，均不能达到教学要求，故才下发解聘通知书。现我校不同意徐正和的诉讼请求。•此案一审判决支持徐正和的诉讼请求，认定为劳动关系。•建华学校不服一审判决，提出上诉。二审裁定撤销一审判决，驳回徐正和的起诉。•终审裁定后，徐正和不服，向检察机关申诉。北京市人民检察院提出抗诉，认为：本案争议的聘任合同是依法成立的劳动合同，应属于劳动法的调整范围。二审法院裁定驳回徐正和的起诉属于适用法律不当。•此案经过了再审程序，最终判决：撤销二审裁定和一审判决，•由建华学校支付徐正和违约金2299.2元。•【评析】双方建立的是劳务合同关系，应当受合同法调整。•【实务指南】离退休人员由于年龄问题，工作中发生意外的概率更高，一定要为该离退休人员购买商业保险，以避免承担高额人身损害赔偿的风险。•问题4：用人单位和劳动者在订立劳动合同时负有什么告知义务？•【释解】用人单位招用劳动者时，应当主动如实告知：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、以及劳动者要求了解的其他情况。•实践中劳动者告知义务一般为与劳动合同直接相关的基本情况：与前用人单位劳动合同解除情况、竞业限制、健康状况、学历情况、职业资格、知识技能、工作经历以及部分与工作有关的劳动•者个人情况，如家庭住址、家庭成员等。•【实务指南】用人单位的告知义务是主动的；劳动者的告知义务是被动的，以用人单位提出要求为前提。用人单位不仅仅应当履行告知义务，还应当保留已经如实告知的书面证据。从举证角度出发，可在劳动合同中约定：乙方（劳动者）已向甲方（用人单位）充分了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他有关情况，自愿签订本合同。•为避免劳动者提供虚假资料欺诈用人单位，可要求劳动者在入职登记表中声明，其所提供的个人资料均真实可靠，且资料的真实性是双方订立劳动合同的前提条件，如有弄虚作假，公司有权解除劳动合同，本人决无异议。•问题5：用人单位和劳动者在订立劳动合同时未履行告知义务有何法律后果？•【释解】《劳动合同法》未直接规定法律后果。26条：欺诈、胁•迫、乘人之危，无效或部分无效。86条：劳动合同依照本法26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。•用人单位和劳动者未履行告知义务，故意告知对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示而订立的劳动合同，为无效合同。•【实务指南】用人单位在人事管理中必须重视告知义务，且必须保留书面证据，避免法律风险。•问题6：用人单位招用劳动者时要求劳动者提供担保人，出具保证书或签订担保合同，约定保证人对劳动者工作期间造成的损失承担赔偿责任是否有效？•【释解】实践中很多用人单位为了防止劳动者造成损失无力赔偿或不辞而别逃避赔偿，往往要求劳动者提供担保人，否则不予招用。•9条：用人单位招用劳动者，不得扣押其居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（《劳动合同法》明令禁止订立劳动合同时要求劳动者提供担保。）•《最高人民法院公报》2001年第5期179页“中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案”以判例形式宣告“担保合同”不符合《民法通则》和《担保法》规定，因此，用人单位要求劳动者提供担保的行为无效。•【相关案例】中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案•原告：中国工商银行哈尔滨市和平支行。住所地：哈尔滨市动力区大庆路195号•被告：高延民，男，51岁，工商银行松花江支行退休干部，住哈尔滨市道里区友谊路•原告和平支行因与被告高延民发生担保合同纠纷，向哈尔滨市动力区人民法院提起诉讼。哈尔滨市动力区人民法院以及哈尔滨市中级人民法院对此案作出一、二审判决后，黑龙江省人民检察院向黑龙江省高级人民法院提起抗诉。高级人民法院于2000年7月18日裁定，将本案发回哈尔滨市动力区人民法院重审。•和平支行诉称：被告高延民为其子高峰岩担保，高峰岩才被原告聘用为合同制干部。高峰岩在合同未满的见习期间携巨款潜逃，给原告造成巨额财产损失。为此，诉请判令被告根据合同的约定给原告赔偿23万元，并偿付此款的利息。本案诉讼费由被告负担。•和平支行向法庭提交了如下证据：•1、金融系统经济案件立案登记表，用以证明高峰岩的作案事实；•2、活期存款凭条河黑龙江省公安厅科学技术鉴定书，用以证明储户存款是被高峰岩冒领的；•3、人事部综合计划司〔1993〕18号文件、中国工商银行（93）工银劳字第20号通知、工行哈尔滨分行1993年社会招收工作方案、哈尔滨市工商银行聘用合同制干部担保办法、工行哈尔滨市分行合同制干部管理办法、哈尔滨市人事局情况说明、工行哈尔滨市分行合同制干部聘用合同书，用以证明和平支行是按照规定程序聘用高峰岩，高延民为高峰岩担保的事实客观存在。•被告辩称：原告所称的担保合同是无效合同，况且被告也从未与其签订过这个合同。不同意承担赔偿责任。•被告提交如下证据：•1、最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函，内容是：依行政职权要求的担保，不属•于民法调整范畴，人民法院不应受理此类案件；•2、黑龙江省劳动厅对人民来信的复信，内容是：劳动合同不存在担保的提法，任何单位签订劳动合同不能超越法律的规定；•3、最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函，内容是：经济犯罪中的保证人不应承担保证责任。•法院经质证和分析认定后，查明：1993年11月1日，和平支行与高延民之子高峰岩签订聘用合同，聘用高峰岩为该行的合同制干部。合同约定：被招收的合同制干部必须按照《合同制干部管理办法》和《合同制干部担保办法》的有关规定，为自己确定经济担保人。1993年12月，高延民在作为聘用合同附件的《合同制干部担保办法》上盖章，同意作高峰岩合同期内的经济担保人。《合同制干部担保办法》第6条•规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。被担保人高峰岩在合同期内将储户存款23万元取出后去向不明，经哈尔滨市动力区反贪局立案侦查，高峰岩系重大犯罪嫌疑人，并携款潜逃。•动力区法院一审判决被告高延民败诉。•高延民不服一审判决，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。理由是：本案的“担保”不是一般合同的担保，不应当适用民法的规定。况且犯罪嫌疑人高峰岩现在下落不明，他是单独犯罪还是共同犯罪的罪责也不清楚，“担保人”如何承担连带责任？请求撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。•二审裁定：撤销一审判决；驳回和平支行的起诉；