变化、风险、应变劳动合同法操作风险评析

变化、风险、应变——劳动合同法操作风险评析陆胤•陆胤律师：法学硕士蓝白劳动网执行主任上海市律师协会劳动法业务委员会委员、上海市劳动保障学会劳动法专业委员会学术秘书专业研究劳动法，领域涉及劳动关系、劳动合同、劳动基准、劳动保护、WTO劳工标准等相关领域。（合）著有《论实际履行原则》、《论无效劳动合同》等论文。并在《中国劳动》、《中国劳动保障报》、《新民晚报》等发表文章和主持专栏。专业从事劳动法律师业务，领域涉及仲裁、诉讼、企业改制、员工分流安置等诉讼与非讼业务。服务客户（部分）你希望是这样么第一天上班，心情不错！本公司刚成立，这是规章制度，每天8点30上班…什么？规章制度？我作为公司唯一一名员工，经过我同意吗？我不同意，每天要10点上班…….内容提要•劳动法的立法现状•《劳动合同法》与《劳动法》的比较分析•劳动合同法（草案）的八大风险•“劳动合同法”对人力资源管理的冲击——HRL时代•《劳动合同法》颁布前企业应当做什么•新旧法过渡期企业应对探讨劳动法的立法状况•劳动法立法及体系•劳动合同地方立法•劳动合同中央立法劳动法•是全部规范劳动者与用人单位劳动权利义务关系的法律、法规、司法解释、规章等的总称。•《中华人民共和国劳动法》的应有地位与现实地位•劳动立法的发展——停顿——加速劳动法体系按照立法效力划分按照立法内容划分国家立法全国人大、国务院立法及最高院司法解释基本法《中华人民共和国劳动法》地方立法各省市自治区人大、政府立法及劳动政策一般法劳动合同法、劳动争议处理法、社会保险法、基业促进法、集体合同法等劳动法的立法状况•劳动法立法及体系•劳动合同地方立法•劳动合同中央立法地方立法先后之最•最早的是重庆市：早在1994年9月15日，重庆市人民政府就制订发布了《重庆市劳动合同规定》，并于1994年10月1日起施行；最近的是宁夏回族自治区，2005年3月25由宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《宁夏回族自治区劳动合同条例》，自2005年5月1日起施行。据不完全的统计，全国各地有三十多个省（包括自治区和直辖市）、市分别制定和颁布了劳动合同的地方法律规范。地方立法之异同（同）•地方的劳动合同立法活动均建立在《中华人民共和国劳动法》的颁布实施基础上，因此无一例外都将劳动法作为劳动合同立法的依据•在立法的体例上，也都沿袭了劳动法对劳动合同制度的基本规定：劳动合同的订立、劳动合同的履行与变更、劳动合同的终止和解除、法律责任、监督检查以及附则。•有的是省、自治区、直辖市的人大，有的是省、自治区、直辖市的人民政府，还有的是一般的市的人民政府，甚至还有劳动部门的立法，由此造成立法的位阶不同，法的效力等级不同•各地立法有的是地方性法规，有的是政府规章，有的是部门规章，由此带来在司法实践中法律适用的不统一：有的效力高于国家劳动部的规章，有的效力低于国家劳动部的规章•有的劳动部门（劳动争议仲裁）认可其效力，有的人民法院认可其作为审判依据，有的却完全不同•立法内容的差异：相同的法律关系，各地有不同的处理。地方立法之异同（异）劳动法的立法状况•劳动法立法及体系•劳动合同地方立法•劳动合同中央立法劳动合同法立法的进程•1994年7月5日，全国人大常委会通过《中华人民共和国劳动法》，1995年1月1日正式实行•2001年8月7日，成央珍等36名代表提出议案•2003年11月21日，新华社报道国家已将《劳动合同法》列入立法计划•2005年1月4日，劳动和社会保障部起草完毕•2005年10月28日，国务院讨论并原则通过草案•2005年12月24日，草案首次提请全国人大审议•2006年3月20日，全国人大公布草案，征求意见•2006年4月20日，公开讨论结束。共收到意见191849件。《劳动合同法》出台预测•“二读”——原定于“八月”现决定推迟到今年“十月”举行。•“三读”——按照立法进程应于今年“十二月”。最晚不迟于明年“二会”前。•正式实施——预计为明年“五一劳动节”。代表性意见•劳动者反映：劳动合同短期化、拖欠劳动报酬、同工不同酬、随意解雇•用人单位反映：劳动关系僵化、企业经营权弱化、用工成本奢侈化、市场机制虚化•劳资双方的论战劳动合同法论战•常凯——京派–“劳资不成熟，公权需介入”•董保华——海派–“草案将导致三输局面”•王全兴–“草案总体上值得肯定，具体表述需要调整”•焦点——劳动标准京派：劳动法的功能是提高劳动标准海派：劳动法标准不能太高，是法律底线京派：劳动法标准是目标，具有前瞻性海派：劳动标准要宽覆盖、严执法内容提要•劳动法的立法现状•《劳动合同法》与《劳动法》的比较分析•劳动合同法（草案）的八大风险•“劳动合同法”对人力资源管理的冲击——HRL时代•《劳动合同法》颁布前企业应当做什么•新旧法过渡期企业应对探讨《劳动合同法》&《劳动法》比较分析•强化书面合同；•限制定期合同；•严格规章制度制定程序；•试用期、服务期、保守商业秘密门槛提高；•劳动力派遣加强监管；•企业法律责任增重。强化书面合同•合同制作：用人单位有法定义务制作书面劳动合同文本；•合同签订：必须签订书面劳动合同；•合同履行：严格按照书面合同履行；•合同变更：劳动关系内容发生变化都必须形成新的书面合同；•法律责任：不签订书面劳动合同的作无固定期限劳动合同处理；•举证义务：在认定劳动关系等时用人单位有举证义务限制定期合同•合同签订：事实劳动关系作无固定期劳动合同处理；转、改制工作满十年或距法定退休不足五年应签订无固定期限合同；•合同解除：定期合同除严重违纪等过失情况不得提前解除。•合同续签：定期合同续签2次后再续签应签无固定期限合同。•经济补偿：合同到期终止应支付补偿金。严格规章制度制定程序•程序：与工会、职工代表、职工代表大会平等协商；•协商不成：以工会、职工代表、职工代表大会的方案执行；•法律责任：规章无效的，用人单位需承担赔偿责任试用期、服务期、保守商业秘密门槛提高•试用期：难以操作，按岗位性质划分；工资不得低于正式工资80%；•服务期：仅限于专业技术培训；•商业秘密：以约定为基础；按年工资补偿•违约金：仅有2种，难以实施；劳动力派遣加强监管•对机构的限制；•劳动合同限制：期限、工资；•对用工单位的限制：同等对待、不得转派；•岗位限制：临时性、辅助性、替代性；•工会：•法律责任：派遣机构与用工单位连带责任企业法律责任加重•招工：不办理招工手续，罚500元；•不签订合同：赔3倍工资；•未包括必备条款：赔偿•试用期违法：赔偿•扣押档案等：罚500-2000元•无效合同：罚2000-20000元企业法律责任加重（续）•无书面解除、终止证明：赔偿；•招用未解除、终止劳动者：赔偿原单位；•劳务派遣：1000-5000元/人，或吊销执照；•非法用工：承担同等雇主责任，或由有主体资格的单位承担。内容提要•劳动法的立法现状•《劳动合同法》与《劳动法》的比较分析•劳动合同法（草案）的八大风险•“劳动合同法”对人力资源管理的冲击——HRL时代•《劳动合同法》颁布前企业应当做什么•新旧法过渡期企业应对探讨劳动合同法（草案）的八大风险•“无心插柳”的招工风险；•形式化的试用期风险；•凝固化的合同解除风险；•单向化的违约金风险；•僵化的劳动力派遣风险；•员工主导的管理制度风险；•行政干预的劳动关系风险；•深不可测的法律责任风险。一、“无心插柳”的招工风险；•招聘中的不对称、不平衡•千变万化的事实劳动关系•多途径转化的无固定期限•百口莫辩的举证责任倒置双方不平衡的告知义务劳动者用人单位知情权如实告知义务知情权？？？对价无效？？？双方不对称的法律后果中华人民共和国劳动法•第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。•第十八条下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。上海市劳动合同条例•第八条劳动者在订立劳动合同前，有权了解用人单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况，用人单位应当如实说明。用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况，劳动者应当如实说明。•第二十条有下列情形之一的，劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的；(二)采取欺诈、威胁等手段订立的。无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动合同法（草案）•第八条（知情权）用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。•第十八条有下列情形之一的，劳动合同无效：•（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；•……劳动合同法（草案）事实劳动关系的产生已订立书面劳动合同间接转化无效撤销未及时续签遗失未订立书面劳动合同直接转化事实劳动关系事实劳动关系书面劳动合同间接转化无效撤销未及时续签遗失不签订书面劳动合同直接转化无固定期限劳动合同劳动合同法（草案）•第九条已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。中华人民共和国民事诉讼法•第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定•第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。二、形式化的试用期风险•试用期的劳动法规定•试用期的地方立法规定•草案的试用期规定及解析•试用期对用人单位的风险中华人民共和国劳动法•第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。上海市劳动合同条例•第十三条劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。地方劳动合同立法细分试用期的标准大致有三种：•其一、按照劳动合同期限的长短规定试用期的上限。这种区分方式最为常用，以上海、北京等地的规定为代表。•其二、按照工作内容的难易程度规定试用期的长短。这种区分方式不常见，以深圳的规定为代表。•其三，直接区分试用期的使用范围。这种区分方式对劳动合同的期限作了分类：一类是短期合同，不鼓励设立试用期；另一类是长期合同，可以设定试用期。这种区分方式以广东省的规定为代表。劳动合同法（草案）•第十三条劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动合同法（草案）•第五十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动保障主管部门责令用人单位依照本法规定改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。约定试用期的操作风险工作岗位非技术性技术性高级专业技术不得超过1个月不得超过2个月不得超过6个月三、凝固化的合同解除风险•本已凝结的劳动合同解除条件•草案限制固定期限劳动合同解除•草案对固定期限劳动合同的立法宗旨•草案规定所带来的风险劳动法规定的解除条件•1、不区