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外商投资企业解除劳动合同的法律问题赵德铭序言在为外商投资企业提供法律服务的过程中，我们时常遇到各种与人力资源管理有关的问题，诸如：有关劳动或培训合同格式是否符合中国法律？外商投资企业员工保密或非竞争性承诺是否有效，如有违反，如何追究违约责任？某一不懂上海话的经理召开会议，一怀孕员工故意以上海话发言，劳动合同可否解除？在公司并购项目中，如何防范人力资源方面的风险？上述问题反映了外商投资企业人力资源管理所涉及的法律问题的多样性与复杂性。由于外商投资企业人力资源管理牵涉各种不同文化背景、不同种族、不同肤色的员工，各个外商投资企业也具有不同的公司文化，提供能够切实解决人力资源方面问题的法律意见，的确有着很大的挑战性。这篇文章着重阐述外商投资企业解除劳动合同的法律问题。之所以将劳动合同解除作为本篇文章的主题，乃是因为劳动合同解除很容易引发纠纷。本文分为四个部分。第一部分讨论合法解除的各种情况；第二部分说明不得解除劳动合同的法律规定；第三部分阐明非法解除的法律后果；第四部分就外商投资企业控制劳动纷争的风险，提出相关的建议。鉴于北京、上海、广州作为商业中心的重要性，文章适当参考了这些城市的地方法规。本篇文章并非是对于中国劳动法律法规的全面阐释，亦非针对具体人力资源问题的法律意见。人力资源经理做出解除劳动合同的决定，应该就具体个案寻求正式的法律意见。劳动合同的合法解除根据中国的劳动法律法规，只有出现法律明示允许解除合同的情况，外商投资企业才能解除合同，此项解除为合法解除；如果不存在这些情况，外商投资企业解除合同的行为将是非法的，雇员有权要求恢复工作岗位，并要求赔偿损失。对于在某些合法解除的情况，中国劳动法规规定了解除合同的经济补偿金。经济补偿金不同于赔偿损失，经济补偿金是在某些合法解除合同情况下的一种法定的补偿，而赔偿损失是违反劳动合同或劳动法的一种责任形式。损失赔偿的数额可能大大高于经济补偿金。无需给付经济补偿金的合法解除出现以下情况，外商投资企业有权解除合同而不需给付补偿金：1.在试用期内不能胜任工作有一种看法认为，员工处于试用期，外商投资企业可以随意解除合同。这种看法没有任何依据。只有在员工在试用期内不符合聘用条件时，外商投资企业方可以解除劳动合同。在以约定试用期内不胜任为由解除劳动合同时，人力资源经理应注意以下问题：（1）试用期只适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。如果员工从事与以前在另一公司相同的工作，试用期条款可能因非法而无效。（2）试用期最长不应超过六个月。具体期限详见下表：表A:劳动部规章规定的试用期合同期限试用期少于六个月不超过15天满六个月不满一年不超过30天满以上不满两年不超过60天如果合同期限是两年或两年以上，只要不超过六个月，员工和外商投资企业可以自行约定试用期限。但是，关于试用期的期限，上海市有一些不同的规定（见表B）。外商投资企业应同时遵守中国劳动法和地方性法规。但是，如果劳动部的规章和地方性法规有冲突，建议以地方性法规为准。表B:上海劳动法规规定的试用期合同期限试用期六个月以下无满六个月不满一年不超过一个月满一年不满三年不超过三个月满三年不超过六个月（3）外商投资企业有责任证明员工不符合聘用条件。为履行举证责任，人力资源经理应确定（a）员工已确认知晓有关聘用条件以及（b）存在员工不符合聘用条件的书面证据。（4）如果双方同意，试用期可以延长，但是不得超过劳动法规规定的最长期限。试用期只能设定一次。在试用期满后，不能另外设定一个试用期。（5）外商投资企业解除合同的决定应该在试用期内通知其员工。如在试用期结束后才通知员工解除合同的决定，该决定可能无效，这是因为，这一迟延可能在法律上视为放弃以试用期不胜任为由解除合同的权利。2.不良行为不良行为包括两种情形：一种是严重违反劳动纪律或公司的规章制度；另一种是严重失职或者营私舞弊。如果员工严重违反了劳动纪律或外商投资企业的内部规章制度，后者可以解除劳动合同。劳动纪律系应由法律法规加以规定，但是，中国法律法规对于劳动纪律却没有明确的定义。根据劳动部的意见，有关劳动纪律可以参照《国营企业辞退违纪职工暂行规定》的相关内容。《国营企业辞退违纪职工暂行规定》列举了如下违反劳动纪律的情况：（1）违反操作规程，损坏设备、工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；（2）服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；（3）不服从正常调动的；（4）贪污、盗窃、赌博、营私舞弊，不够刑事处分的；（5）无理取闹、打架斗殴，严重影响社会秩序的；（6）犯有其它严重错误的。在严重失职或者营私舞弊的情况下，外商投资企业如解除合同，必须证明存在严重失职或者营私舞弊造成了企业的重大损害。根据劳动部的规定，重大损害由外商投资企业内部规章制度来确定。因为劳动纪律没有很明确的定义，援引严重失职或者营私舞弊的规定解除劳动合同时又须证明存在重大损害，外商投资企业在实务中更倾向于以严重违反内部规章制度作为解除合同的理由。外商投资企业可以规定严重违反其内部规章制度而解除合同的各种情况。例如，外商投资企业可以规定任何违法行为都是严重违反内部规章制度的行为，从而外商投资企业可以解除合同。在中国劳动法规中，则没有外商投资企业可以违法行为为由解除合同的一般规定。一项规定若构成外商投资企业的内部规章制度，应符合以下条件：（1）内部规章制度应以外商投资企业的名义做出。如果以外商投资企业的母公司（例如跨国公司总部的内部商业单位（例如亚太区）或者职能部门（例如亚太区人力资源总监）的名义制定的规定，则除非外商投资企业的内部规章制度明确规定这些规定视为外商投资企业的规章制度，否则不构成劳动法意义上的外商投资企业规章制度。（2）内部规章制度不得违反国家的法律、行政法规。（3）员工已经知晓内部规章制度的规定。实践中，外商投资企业可以向每个员工发放载明规章制度的员工手册，并要求其签收，以资证明。员工手册至少应该明确以下两点：其一，员工手册是外商投资企业的内部规章制度，每个员工均应严格遵守；其二，公司保留补充或修改内部规章制度的权利。公司内部规章制度及其修订本应该以书面形式发布，书面形式包括电子邮件。电子邮件管理服务商最好独立的企业。该企业可以备份文件证明某外资企业员工是否收到了载有某项规章制度的电子邮件。如果外商投资企业自身管理电子邮件系统，仲裁庭或者法院则很可能怀疑公司提供的电子邮件记录，而进一步要求公司证明其不可能篡改有关电子邮件的收发记录。在实务中，劳动合同中常常有这样一个条款：“本公司的规章制度构成劳动合同不可分割的组成部分，与劳动合同具有同等的法律效力。”据称，这一条款的目的是提升公司规章制度的效力，使之与劳动合同处于同一水平，以保证规章制度与劳动合同一样对于员工具有约束力。然而，这样的条款的实际效果却恰恰相反。既然内部规章制度作为劳动合同的组成部分，那么在得到员工的同意之前，公司就无权修改或补充规章制度。规章制度之所以约束员工，并非是由于其成为劳动合同的一部分，而是因为劳动法规明确规定了规章制度对于员工的约束力。这样的条款应予以删除。最高人民法院曾发布一个司法解释，要求制定公司的内部规章应该通过民主程序进行。但是什么是民主程序仍很不明确。民主程序可能需要员工某种程度的参与。但是该司法要求缺乏法律上的依据，在实践中因违背商业现实，难以执行。3.被追究刑事责任如果员工被追究刑事责任，外商投资企业可以解除劳动合同，而不用支付经济补偿金。被追究刑事责任包括以下三种情况：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）人民法院免予刑事处分的；（3）被人民法院判处刑罚的。（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）。4.合同届满如果劳动合同届满不再续约，合同解除，外商投资企业原则上无须支付经济补偿金。但是，在确定是否支付补偿金时，还应该参考有关地方性劳动法规的规定。外商投资企业在没有续约的情况下继续留用员工，视为续订劳动合同。在法律上，外商投资企业有义务明确合同的期限，因合同期限不明确而使员工遭受任何损失，外商投资企业可能将承担赔偿责任，员工通常的损失是在员工找到另一份工作前的工资损失。在实务中，我们还没有遇到这种情况。外商投资企业如果在上海成立，则提前30天通知解除事实上的劳动合同，外商投资企业将不承担赔偿责任。应当支付经济补偿金的合法解除在某些情形下，虽然外商投资企业解除合同是合法的，但外商投资企业应负有支付法定经济补偿金的义务。不予支付或延迟支付经济补偿金，将导致公司支付50%的额外赔偿。1.不能胜任工作如果员工不能胜任工作，外商投资企业不能直接解除合同。公司有责任提供相应的培训或调整工作岗位。只有在培训或调整工作岗位后，该员工仍不能胜任工作时，公司才有权解除劳动合同。中国劳动法规要求公司承担其解除合同正当性的举证责任。实际上，如果员工有不同看法，又没有直接证明不胜任工作的文件，则以不胜任工作为由解除合同很容易产生争议。在这种情况下，应该有两个证人证明其不能胜任的具体情况，并且该证人具有出庭的意愿。根据中国的证据规则，证人没有正当的理由而拒不出庭的，法院可能不接受书面证词。根据员工的申请，法院可能对于与争议有关的外商投资企业的内部文件进行调查。基于这些情况，当某一部门经理要求以不胜任工作为由解除某一员工的劳动合同时，人力资源经理应该仔细审查相关的证明文件。2.合同无法履行如果劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，外商投资企业可以解除劳动合同。根据劳动部的解释，“客观情况发生重大变化”包括企业资产转移、兼并、分立、迁移等。尽管在企业资产转移、兼并、分立、迁移等情况很容易证明合同无法履行，但是在经济衰退时期，要适用“合同无法履行”解除劳动合同，仍然成为问题。在公司没有资产转移、合并、分立或者迁移的情况时，解除劳动合同将很可能被认定为裁员，而适用有关裁员的法律规定。在兼并与分立的情况下，应适用合同承继原则。新公司或合并后仍存在的公司应该继承解散的公司的劳动合同，因此不存在劳动合同补偿金的问题。但是在资产转移的情况下，由于仅仅出售资产（如生产线），则不会适用合同承继原则。在此情况下，即使有关员工全部转为资产买方的员工，资产出让方仍有责任向这些员工支付经济补偿金。因此将经济补偿金这一人力资源成本计入出售资产价格之中尤为重要。3.裁员裁员是指企业濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难时公司解除劳动合同。破产或者生产经营状况发生严重困难是指外商投资企业本身，不包括外商投资企业的关联公司或母公司。公司进入破产程序，很容易证明。但是，外商投资企业以经营困难为由裁员则不很容易。根据劳动部的规定，“生产经营困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定，因此有关裁员事项应当参考地方法规的规定。为减少失业造成的社会负担，地方法规对于裁员的规定均非常严格。根据北京市劳动法规，外商投资企业必须证明存在裁员的必备条件。这些裁员的条件包括：（1）三年连续亏损；（2）资不抵债；（3）80%的员工已停工以及连续六个月不能支付最低生活费。显然，对于在经济不景气情况下以裁员降低成本的外商投资企业而言，上述裁员的条件很难达到。上海市规定的裁员的条件没有北京严格，但是仍然很繁琐。这些条件是：（1）企业生产经营出现亏损；（2）企业已采取停止招工、清退各类外聘人员、停止加班加点、降低工资等措施；（3）上述措施实施满半年仍然亏损且生产经营状况无明显好转。如果符合裁员条件，外商投资企业应按下列程序进行裁员：（1）提前三十日向工会或者全体职工说明情况；（2）提出裁减人员方案；（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案及工会或全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；（5）公布裁减人员方案并办理解除劳动合同手续。与无法履行合同相比，裁员的条件更难满足。另外，在裁员后六个月内，企业重新录用人员的，应在同等条件下优先录用被裁减的人员。4.患病或者非因工负伤劳动者患病或者非因工负