新《劳动合同法》解读及企业操作实务和风险规避

新《劳动合同法》解读及企业操作实务和风险规避为什么要讲这个问题？1、劳动、人事争议日益增多，单位败诉比例居高不下2、规章制度可以作为审理案件的依据。3、举证责任的要求1、劳动争议日益增多从1994年到2002年8年间全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件平均每年增长34.09%涉及人数每年递增31.63%集体劳动争议平均年增长率也达到31%。劳动者提起申诉的比例大，且胜诉率高1996年至2001年6年间全国平均92%的争议案件由劳动者提起，由雇主提起申诉的案件比例仅为6%从案件处理结果看，自1995年至2001年7年间，劳动者胜诉的比例平均为52%，雇主胜诉的比例平均为16%，双方部分胜诉的比例平均为29%为什么要讲这个问题？2、规章制度可以作为审理案件的依据。要求企业制定、健全和完善规章制度最高法院的司法解释：19条，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及相关政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议的依据。（2001年3月22日）为什么要讲这个问题？3、举证责任的要求民事案件证据规则，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》免除了劳动者的举证责任，规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”主要内容劳务派遣对用工制度的影响草案对招聘机制的影响草案对培训机制的影响草案对用人机制的影响草案对留人机制的影响草案对裁人机制的影响集体合同的相关新规定及对HR的影响预防和处理劳动纠纷的技巧劳动合同法制定背景《劳动合同法》已于2007年6月29日审议通过，共8章98条。作为我国第一部对劳动合同进行规范的法律，针对当前劳动用工领域存在的不良现象，加大了对劳动者的保护力度。劳动合同立法存在重大分歧既有立法思路和指导原则的争论，又有具体法条的争论；既有劳动标准高低之争，又有法律性质之争；既有适用范围方面的争论（非正规就业，事业单位），也有立法执法方面的争论。立法目的的争论第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动合同立法要向“弱势群体”倾斜；劳动合同立法不能“偏袒”劳动者。理念：法律应当保护劳动者。但应具体讨论：劳动者的利益是什么？通过什么方式保护？保护到什么程度？（平衡）适用范围的争论第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。一、劳务派遣对用工制度的影响1、用工制度的发展变化2、劳动关系与劳务关系：人力资源外包3、劳务派遣的新规定及其对HR的影响用工制度的发展变化：劳务派遣新规定固定用工制度劳动合同制全员劳动合同管理《劳动合同法》劳动关系与劳务关系劳动关系：用人单位与劳动者在实现劳动过程中形成的一种社会关系。表现形式：直接实现劳动过程，间接实现劳动过程。大量的是直接形式，部分是间接形式，如劳务输出，借调等。劳务关系：两个或两个以上平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。主体不确定，形式多样。全日制与非全日制的联系与区别联系：都是用人单位的职工，都与用人单位存在劳动关系。区别：1、劳动合同的形式：一个月以内的小时工可以口头合同。2、劳动者的工作时间：3、劳动者待遇：4、劳动关系与社会保险缴纳的管理：2个以上劳动关系；管理宽松；保险自己办。对非全日制用工的规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。（68条）非全日制用工可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同；但是，后签订的劳动合同不得影响先签订的劳动合同的履行。非全日制用工不得约定试用期。双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。（72条）非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。关于劳务派遣明确劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方权利义务出发，对劳务派遣设专节作如下规定：（1）劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。（2）接受以劳务派遣形式用工的单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、因绩效应当给予的奖金；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，建立正常的工资调整机制。（3）劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位签订劳务派遣协议。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割签订数个短期劳务派遣协议。（4）劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。（5）被派遣劳动者享有同工同酬的权利；有权参加或者组织工会，维护自身合法权益。（6）被派遣劳动者可以依法与劳务派遣单位解除劳动合同。（7）劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（8）禁止用工单位自设劳务派遣公司，向本单位或者所属单位派遣劳动者。对劳务派遣规定的新修改★对劳务派遣单位规制：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬。不得向被派遣劳动者收取费用。★对用工单位规制用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。用工单位执行国家劳动标准、劳动条件和劳动保护、培训，建立正常工资调整机制。不得向被派遣劳动者收取费用。跨地区派遣劳动者的，应当按照用工单位所在地区的劳动条件和报酬标准执行。★对被派遣劳动者权利规定依法参加或者组织工会；享有同工同酬的权利。★劳务派遣岗位限制：一般是临时性、辅助性或者替代性工作岗位。被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。二、《合同法》对招聘机制的影响招聘告知权合同期限事实劳动关系试用期合同条款劳动合同的无效与可撤销解读1、用人单位的告知义务第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。1995年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。解读2、合同期限第九条劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限3种。有固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。95年劳动法对劳动合同期限的规定有固定期限合同无固定期限合同以完成一定工作为期限的合同问题对《劳动法》20条的理解问题。现行规避法律的做法。无固定期限合同的正确、准确理解。长期，但不是终身。解读1995年劳动法第20条规定:劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。对HR工作的冲击合同期限对企业毫无意义法律规定用人单位必须与劳动者协商签订劳动合同，约定劳动合同期限，其实对用人单位是没有任何意义的，因为劳动者不需要遵守这一期限的约定，但用人单位必须遵守。企业无法预料劳动者什么时候离开公司，可能随时面临不断招用人的情况。关于订立书面劳动合同。不订立书面劳动合同就视为订立无固定期限劳动合同，这样规定无法操作，实践中也并不一定有利于劳动者。解决不订立书面劳动合同的问题应通过制度设计，引导双方订立书面劳动合同，同时也要考虑实际情况，增加可操作性。修改为：（1）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。（2）已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（3）用人单位未在用工时的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业或者行业集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。（4）用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。1、劳动合同订立《劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用工三种主要模式：1、先上班，后签合同；2、上班同时签合同；3、签订合同一段时间后上班。《劳动法》第十七条：建立劳动关系应当签订劳动合同。用工影响提升风险预防意识必须杜绝“先上岗后领证”意识签署合同必须具有时效意识预约生效可以预防部分风险关于试用期修改为：（1）劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过六个月。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（2）劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。（3）在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。4、试用期第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期的工资待遇第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期的合同解除第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。5、合同条款（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。草案17条：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人；（二）劳动者的姓名、居民身份证号码；（三）劳动合