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新修订《劳动合同法》解读广东省人力资源和社会保障厅劳动关系处一、立法修订的背景（一）全国劳务派遣用工情况1、用工数量：2000万；2500万；4200万。2、派遣机构情况全国有3万多家。上海注有“劳务派遣”经营范围的企业约有1.5万家，实际从事派遣的有966家。北京有9000多家，山东、江苏、湖南、四川、湖北分别有2254、1858、1598、1205、1007家。（二）我省劳务派遣用工的情况1.劳务派遣单位2011年全省有劳务派遣单位6377户目前7600多家（1）集中在珠三角：9市占93.2%（2）单位良莠不齐（3）专业从业人员少2.用工单位一是招工权主要由用工单位掌握。二是用工单位主要是国有单位。三是劳务派遣成为部分国企的主要用工形式。3.被派遣劳动者情况160多万名一是年龄层次低二是岗位技能低三是薪酬福利低四是晋升通道窄（三）劳务派遣存在问题1.劳务派遣机构资质与监管问题突出（1）经营资质低。（2）皮包公司过多。（3）异地派遣难以监管。（4）自我派遣问题还没有完全解决。2.滥用劳务派遣问题比较突出（1）超“三性”用工问题比较突出。（2）劳务派遣用工所占比例过大。（3）直接用工转为劳务派遣工。3.被派遣劳动者权益受到侵害（1）同工不同酬问题。（2）被派遣劳动者民主权益问题。（3）被派遣劳动者参保权益问题。（4）被派遣劳动者职业生涯问题。（四）中央领导指示2012年4月，吴邦国委员长指示：“要严格规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变成用工主渠道。现在央企大量用劳务派遣工，这么下去还得了？——长期大量用派遣工，对企业发展也不利。企业还有工人阶级主体地位问题。劳动者、工人阶级是中国共产党的执政基础。以劳务派遣用工侵犯劳动者合法权益，政权怎么巩固？”2012年12月25日，吴邦国再度指示：这是劳动合同法执法检查中反映的最为突出的问题，确保劳动合同制成为我国基本用工制度，没有一点硬性规定、实践证明是难以做到的。我们是社会主义国家，基本用工制度关系到工人阶级队伍的建设。二、立法修订过程（一）修订劳动合同法的提出与启动劳动合同法执法检查报告建议，严格规范劳务派遣。2012年2月拿出“修改方案”。（二）修订劳动合同法决定的作出与加速2012年3月，吴邦国宣布劳动合同法进行修改。5月拿出第一稿，即劳动合同法修改方案（征求意见稿）。（三）第一次审议与公开征求意见6月29日，第二十七次会议上，第一次对修正案进行了审议。7月6日至8月6日向社会公开征求意见。收到55万多条意见。10月份修正案变为“全国人大常委会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定（草案）”（四）第二次审议与公布12月25日，第十一届常委会第三十次会议上，第二次对修改中华人民共和国劳动合同法的决定（草案）进行了审议。常委会以145票赞成、6票弃权表决通过了全国人大常委会关于修改劳动合同法的决定。三、修订的主要内容（一）劳务派遣用工的基本知识1.劳务派遣的定义：一种特殊的用工形式。2.劳务派遣的三方案例：A劳务派遣单位派遣胡某到B用工单位，如果胡某没有提前通知就突然辞职，给B用工单位造成直接经济损失，那么胡某是否应当向B单位赔偿这个经济损失？《劳动合同法》第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。（1）劳务派遣单位指经行政许可经营劳务派遣业务的用人单位。（2）用工单位《劳动合同法》第五十九条……接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）（3）被派遣劳动者三者的关系图劳务派遣公司劳动关系签订劳动合同签订劳务派遣协议劳务关系管理关系被派遣劳动者用工单位完成工作任务案例：赵某与A劳务派遣公司签订劳动合同，被派遣到B公司工作。问题：1.如果赵某在B公司工作期间出现工伤，那么应由哪个公司承担责任？2.如果赵某伪造学历证件，B公司是否能解除赵某的劳动合同？案例相关规定：《劳动合同法》第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。第六十五条……被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。答：（1）由A劳务派遣公司承担责任。（2）B公司不能与赵某解除劳动关系，而应该是A劳务派遣公司与赵某解除劳动关系，且无需支付经济补偿。（二）经营劳务派遣业务的条件第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改：一、将第五十七条修改为：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。（三）同工同酬二、将第六十三条修改为：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。（三）同工同酬本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；案例：一家企业每月向员工发放800元的现金住房补贴。后来该企业使用一些劳务派遣工，但没有发放现金住房补贴给这些劳务派遣工。派遣工提出要求也拿现金住房补贴，企业就解释说一是企业制度规定现金住房补贴只发放给企业的员工，二是现金住房补贴属于福利，不是工资，因此不用发放。问题：企业的做法是否违法？◆酬最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2013〕3号）第一条……劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。国家统计局《关于工资总额组成的规定》（一九九○年国家统计局一号令）第三条工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。第四条工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》(一九九○年一月一日)三、关于津贴和补贴的范围(二)补贴、包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴，如肉类等价格补贴、副食品价格补贴、粮价补贴、煤价补贴、房贴、水电贴等。财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知（财企[2009]242号）二、企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理答案：现金房补属于工资范畴，企业违法。1.被派遣劳动者与用工单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。2.强调劳动合同约定和派遣协议应当符合同工同酬的规定。所谓同工同酬是指在相同岗位提供等量劳动取得同等业绩的劳动者应获得相同的劳动报酬。（同样的薪酬制度、同样的绩效考核、同样的考量标准）《广东省工资支付条例》第五十四条本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。……但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》(一九九○年一月一日)四、关于工资总额不包括的项目的范围（一）有关劳动保险和职工福利方面的费用。具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等。（二）劳动保护的各种支出。具体有：工作服、手套等劳保用品，解毒剂、清凉饮料，以及按照一九六三年七月十九日劳动部等七单位规定的范围对接触有毒物质、矽尘作业、放射线作业和潜水、沉箱作业、高温作业等五类工种所享受的由劳动保护费开支的保健食品待遇。《集体合同规定》(劳动和社会保障部令第22号)第九条劳动报酬主要包括：(一)用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式；(二)工资支付办法；(三)加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法；(四)工资调整办法；(五)试用期及病、事假等期间的工资待遇；(六)特殊情况下职工工资(生活费)支付办法；(七)其他劳动报酬分配办法。第十三条补充保险和福利主要包括：(一)补充保险的种类、范围；(二)基本福利制度和福利设施；(三)医疗期延长及其待遇；(四)职工亲属福利制度。（四）三性及比例三、将第六十六条修改为：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。1.补充形式2.只能在“三性”岗位上实施3.“三性”的解释临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。3.“三性”的解释劳务派遣若干规定（征求意见稿）第四条〔三性岗位〕……辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。案例：一家电子公司用一名派遣工做清洁工，时间超过了一年。销售经理认为他在公司工作超过6个月了，违反了劳务派遣岗位的规定，要辞退他。行政经理解释说他在辅助性工作岗位。但销售经理认为虽然符合辅助性，但不符合替代性、违反临时性，不能继续使用。问题：哪位经理的说法对？《法》第六十六条……劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。4.比例广东省劳务派遣管理规定（2012年征求意见稿，未生效）第十二条用工单位接受的被派遣劳动者人数不得超过用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数的30%。案例：假设法定比例为不超过10%，A集团公司共有5000人，其中本部500人，下属B、C、D三个子公司各1500人。近日业务大发展，A集团老总计划联系甲派遣公司和乙派遣公司各派遣100人，全部安排在C公司的辅助性岗位工作。集团人事部说这样可能超过法定比例了，老总说一是200派遣工只占集团总数的4%，二是C公司原来也有1500人，甲、乙派遣公司各派100人，分别只占6.7%，因此坚持他的计划。问题：这样做是否违反了比例的规定？《法》第六十六条……用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。劳务派遣若干规定（征求意见稿）第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派