新修订劳动合同法立法背景及主要内容

新修订劳动合同法立法背景及主要内容省人力资源和社会保障厅劳动关系处刘效华一、修法背景二、修改决定主要内容三、劳务派遣相关规范四、劳动合同法主要内容五、案例分析一、修法背景（一）劳务派遣概述劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者提供给其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。主要特征：♦“雇佣”和“使用”相分离♦劳动者直接受用工单位管理（二）我国劳务派遣发展历程♦萌芽阶段♦起步阶段♦无序发展阶段♦规范发展阶段（三）修法背景《劳动合同法》颁布实施后，全国人大分别于2008年和2011年在全国范围内开展劳动合同法执法检查活动，检查中发现劳务派遣用工中存在诸多不规范之处，已经成为影响社会稳定的重要因素。主要表现在：1.劳务派遣行业准入“门槛”低、缺乏监管2.劳务派遣的适用“泛化”、在非“三性”岗位使用派遣工3.派遣工的合法权益没有得到有效保障♦同工同酬权♦社会保障权♦民主管理权二、修改决定主要内容（一）提高了准入门槛1.经营劳务派遣业务应具备的条件（1）注册资本不得少于人民币200万元；（2）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（4）法律、行政法规规定的其他条件。2.设定行政许可经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。2013年6月20日，人社部发布了《劳务派遣行政许可实施办法》（19号令），对劳务派遣单位设立子公司或分公司的行政许可作出如下规定：♦劳务派遣单位设立子公司经营劳务派遣业务的，应当由子公司向所在地许可机关申请行政许可；♦劳务派遣单位设立分公司经营劳务派遣业务的，应当书面报告许可机关，并由分公司向所在地人力资源社会保障行政部门备案。（二）缩小了适用范围劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位——存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位——为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位——用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。（三）进一步保障被派遣劳动者同工同酬的权利♦被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。♦用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。♦用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。♦劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。（四）增加了对劳务派遣用工数量的限制用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。（五）加大了违法处罚力度♦未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。♦劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人5000元以上10000元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。♦用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（六）明确了实施日期和过渡条款♦生效日期：2013年7月1日♦修改决定公布前（公布日期2012年12月28日）已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照修改决定进行调整；♦修改决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在修改决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。三、劳务派遣相关规范（一）劳务派遣工的劳动合同与一般劳动合同的区别劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，必备条款除《劳动合同法》第十七条规定的一般劳动合同的必备条款以外，还包括被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位、与用工单位同类岗位劳动者同工同酬等情况。（二）被派遣劳动者的劳动合同期限和薪酬待遇规定♦劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；♦被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（三）用工单位法定退工情形♦劳动者过错、过失（劳动合同法第39条）；♦劳动者不胜任工作（劳动合同法第40第1项）；♦劳动者医疗期满（劳动合同法第40条第2项）。用工单位因上述原因将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同。（四）变更协商不一致时解除劳动合同情形被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位，原劳动合同约定条件发生变化，经劳务派遣单位与被派遣劳动者协商，未达成一致意见，劳动合同可以解除。（五）跨地区派遣问题劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，按照用工单位所在地的标准执行。劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关规定执行的，从其约定。（六）工伤认定问题被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜，用工单位协助调查处理，并承担相应的赔偿责任。（七）劳务派遣协议的内容1.必备条款（1）派遣岗位和工作地点；（2）派遣人员数量和期限；（3）按照同工同酬原则确定的劳动报酬；（4）社会保险费的数额与支付方式；（5）服务费的支付方式和标准；（6）违反协议的责任。2.其他条款（1）工作时间和休息休假事项；（2）劳动安全卫生以及培训事项；（3）劳动者工伤或患病期间的相关事项；（4）被派遣劳动者退回条件及经济补偿等费用；（5）劳动纠纷处理相关事项；（6）解除劳务派遣协议的条件。（八）劳务派遣单位的义务♦履行用人单位对劳动者的义务（签订合同、缴纳社保、足额支付工资等）；♦告知劳动者应遵守的规章制度♦将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；♦对被派遣劳动者进行职业培训；♦督促用工单位改善劳动安全保护卫生条件；♦依法出具解除或终止劳动合同证明；♦协调处理劳动者与用工单位的纠纷；♦法律、法规、规章规定的其他义务。（九）用工单位的义务♦执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；♦告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；♦支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；♦对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的技能培训；♦连续用工的，实行正常的工资调整机制；♦法律、法规、规章规定的其他相关义务（十）劳务派遣禁止性规定♦用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位不得向本单位或者所属单位派遣劳动者。♦劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。♦用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。四、劳动合同法主要内容（一）关于劳动合同的相关规定1.劳动合同的种类♦固定期限劳动合同♦无固定期限劳动合同♦以完成一定任务为期限的劳动合同2.劳动合同的形式法定形式：书面劳动合同非全日制用工：可以订立口头协议3.劳动合同的内容▲必备条款①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；②劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；③劳动合同期限；④工作内容和工作地点；⑤工作时间和休息休假；⑥劳动报酬；⑦社会保险；⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护；⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。▲约定条款①试用期；②培训；③保守秘密；④补充保险和福利待遇等。4.试用期规定♦试用期的期限：劳动合同期限，不满3个月的不得约定试用期；3个月-1年，试用期不得超过1个月；1年-3年，试用期不得超过2个月；3年以上或无固定期限合同，试用期不得超过6个月。♦试用期工资的规定：不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%，且不得低于最低工资标准。♦试用次数的限制：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。♦仅约定试用期的处理：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。♦违法约定试用期的责任：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。5.违约金规定（1）服务期及违约责任▲服务期《劳动合同法》第二十二条第一款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”也就是说，用人单位只有对劳动者进行专业技术培训，才能与劳动者约定服务期。▲违约责任《劳动合同法》第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”这里的培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。（2）竞业限制及违约责任♦竞业限制的人员范围：高级管理人员、高级技术人员、负有保密义务人员♦竞业限制的期限：不得超过二年♦竞业限制期间，用人单位要按月给被限制人员支付经济补偿；劳动者违反竞业限制条款须支付违约金6.劳动合同无效规定下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。（二）关于劳动合同订立的主要规范1.订立劳动合同的时间（1）建立劳动关系之前，订合同（先签约后用工）。（2）建立劳动关系之时，订合同（同时用工和签约）。（3）建立劳动关系之后，用工之日起一个月内订合同（先用工后签约）。2.订立劳动合同的主体◆用人单位必须是依法成立具有法人资格的企业、能够独立承担民事责任的个体经济组织或者民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位和社会团体。用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照的或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。◆劳动者必须是有劳动能力、年满16周岁的劳动者。从事繁重体力劳动的，还必须是年满18周岁的劳动者。文艺、体育和特种工艺单位确需招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒时，应当经有关部门批准。3.用人单位不订立劳动合同的责任♦用工之日起超过一个月不满一年：支付两倍工资，补订劳动合同。♦用工之日起满一年仍不订合同：满一个月次日至满一年的前一日期间支付两倍工资；从满一年的当日视为订立无固定期限合同。4.订立劳动合同时用人单位必须遵守的规定（1）不得扣押劳动者证件，不得要求提供担保或者向劳动者收取财物。（2）如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。（3）劳动合同文本双方各持一份。（4）建立职工名册并进行用工备案。5.订立无固定期限劳动合同规定有下列3种情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。（