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1新《劳动合同法》实施中的焦点难点问题劳动保障部劳动工资所孙群义2007年7月第一部分：背景劳动关系管理中，劳动合同是重要的一个环节，大量的劳动争议是因订立、变更、解除、终止劳动合同而引起的。企业人力资源管理事务中“员工关系管理”越来越受到重视，而员工关系管理中有相当一部分工作是关于劳动合同管理。2006年3月20日，《中华人民共和国劳动合同法（草案）》向社会公开征求意见。2006年4月21日，全国人大常委会办公厅宣布收到立法意见191849件，创历史记录。2006年5月15日，50家港商代表对《劳动合同法（草案）》提出十项质疑，认为可能会使港商和外商不敢在内地开厂或投资。2006年10月，美国《纽约时报》等媒体及非政府组织围绕《劳动合同法（草案）》展开激烈讨论。2006年12月，全国人大常委会过二审。2007年4月，全国人大常委会过三审。2007年6月29日，十届全国人大常委会28次会议通过。同日，胡锦涛签署八十五号主席令，2008年元月1日实施。第二部分：劳动合同法解读和实施2第一章总则一、目的（一）目的是建立市场化的平等契约基础上的劳动关系；（二）是《劳动法》第三章“劳动合同和集体合同”的细化；（三）主要是保护劳动者的合法权益。所以劳动合同法第一条为“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”【提示】《劳动合同法》是《劳动法》第三章的细化，也是以下劳动合同法规的综合集成。①1986年7月12日《国营企业实行劳动合同制暂行规定》；②1994年481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》；③1995年223号文件《关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》；④1996年354号《关于施行劳动合同制度若干问题的通知》；⑤1996年355号《关于企业职工流动若干问题的通知》；⑥1997年106号《关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》；⑦2001年劳社厅函〖2001〗280号《关于《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》⑦劳动保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》二、适用范围劳动法（第二条第二款）“国家机关、事业单位、社会3的对应条款团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”一审稿（第二条第二款）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。发布稿（第二条第二款）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”同时于九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法规定执行。”主要调整内容明确了事业单位聘用制与非聘用制人员的适用法律及管辖权提示①一审稿是原劳动法的规定；②公务员一直有相应的法规、条例，但事业单位的非工人没有，特别是民办非企业单位及劳动者也没有相关法规保护，相应的规定有：人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（2002年7月3日），国办发【2002】35号）；人事部《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发【2003】461号2003年6月17日规定了事业单位推行聘用制；③高法《关于人民法院审理审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释【2003】13号）第一条规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”按照特殊规定高于一般规定的原则，将聘用制规定放在先执行的首位，聘用制没有规定或不适用聘用制的适用劳动合同法。三、劳动关系的基本要件劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年12号文件）第一条同时具备三个条件，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一审稿第三条第一款同时具备二个条件，劳动关系成立：1、用人单位招用劳动者为其成员；2、劳动者在用人单位的管理下提供有报酬5的劳动。（由于在总则中已经确认了适用范围，所以无需强调主体资格）发布稿①建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。②用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。【提示】1、为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内没有订立书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2、用人单位在两种情况下必须要向劳动者支付两倍的工资：其一，没有订立书面劳动合同的，从第二个月起到1年以内；其二，按照《劳6动合同法》第十四条第二款之规定的三种情况应当订立无固定期限劳动合同而没有订立的。四、用人单位制订相应规章制度的法定义务及程序《劳动法》第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。最高法《2005年司法解释》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。一审稿第五条第二款用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。发布稿第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案7和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。ngfa.com提示重点是①强调公开；②改职代会“讨论通过”为平等协商【提示】按照《劳动合同法》（发布稿）第三十九条第（二）款规定，如果劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，可以解除劳动合同，而且不必支付经济补偿金。但相应规章制度应符合国家相关法规并经过职代会讨论通过。五、用人单位无效规章制度及法律责任一审稿第五十一条依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。〖程序违法即无效，按照劳动者的方案执行〗用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规，或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合8同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿发布稿第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。w提示①删除了争议较大的条款，使劳动合同法更加贴近实际情况，更加具有可操作性;②用人单位的规章制度损害职工权益的，也要赔偿第二章劳动合同的订立一、劳动用工的强制条款发布稿第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期9限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第九十四条无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位向劳动者支付劳动报酬。【提示】①原一审稿考虑了未办理招工手续，未签订书面劳动合同的事实劳动关系处理问题，在实际工作中难于操作，发布稿通过加大惩罚力度予以解决；②用人单位如何避免欺诈、胁迫等嫌疑；③无营业执照的单位本无用人的主体资格，但应保护被非法用工的劳动者的利益，现在的问题是这部分人以“非法打工”的法律地位，其利益没有受到法律保护。④原草案二次审议稿第七条中规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。第十六条中规定，劳动合同经用人单位与劳动者签字或者盖章生效。有些意见认为，按照草案规定，订立书面劳动合同有三种情况，一是在建立劳动关系的同时订立，二是在建立劳动关系后一个月内订立，三是在用工前订立。本法应针对以上不同情况，对建立劳动关系与订立劳动合同的关系进一步予以明确，以防止产生纠纷。【案例分析】订立劳动合同的时间以及不签订劳动合同的风险案例：李小姐从一家设计公司跳槽到了一家物流公司，进入公司之后，一直没有签订劳动合同。现在李小姐已经在这家公司工作了两年零三个月。问题：101、按一审稿的规定，李小姐在没有合同的情况下，与公司存在什么样的关系？2、按发布稿的规定，李小姐在现在这种情况下，享有哪些权利？背景知识：一审稿的内容：第九条第三款：已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。答案：1、按一审稿的意见，李小姐与公司存在无固定期限的劳动合同关系，公司不能终止与李小姐的劳动关系，而应该与李小姐签订无固定期限的书面劳动合同；2、按发布稿的意见，李小姐享有以下权利：①李小姐满1年后视为签订了无固定期限劳动合同；②自开始用工的第二个月始（含第二个月）至一年内，按每个月的工资标准的双倍主张自己的工资，即可以向公司再要求11个月的工资。总结：签订劳动合同的时间：无论是一审稿还是发布稿，对于劳动合同的建立，皆是分为两种情况的，一种是新建立劳动关系的，在建立之日起，就应当与员工签订劳动合同；另一种是原来存在劳动关系，但是没有签订劳动合同，在这种情况下，企业应当在一个月之内与员工签订劳动合同，这一个月的11起算点为用工之日。那么企业不与员工签订劳动合同的风险在于：从第二个月起，就要双倍向员工支付工资，到满1年后视为签订了无固定期限劳动合同。【案例分析2】案例：某服装有限公司经过面试、口试、笔试后，决定招用王女士。王女士提出签订一年期的劳动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同。王女士认为该公司的做法违反了《劳动法》的规定，于是到监察大队举报。监察大队根据调查的事实，依据《劳动法》第16第2款的规定，责令该服装有限公司立即纠正签订试用合同的违法行为，并责令服装有限公司三日内与新招用的职工签订了劳动合同。点评：对于新上岗的劳动者，用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期。如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定。用人单位将试用期与劳动合同分隔开来，这种做法是错误的，是违反《劳动法》的。此外，许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，